(765 S. K. m. 59, 65, 209, 210, 211, 219, 240) (YCGK 25.04.1983 T. 1983/5-113 E. 1983/197 K.)
Sanık I. G.'nın TCY.nın 209/1, 219/3 ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis; diğer sanık W. O. K.'in TCY.nın 209/1, 219/3, 65/3ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına, her iki sanığın sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına ilişkin Bursa 1.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09/05/1997 gün ve 454/91 sayılı hüküm, sanıklar vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen 5.Ceza Dairesince 03/06/1998 gün ve 1097/2308 sayı ile;
"Polis memuru olan sanıkların olay gecesi birlikte devriye ekibi olarak görev yaptıkları sırada müştekiyi yanında yabancı uyruklu bir kadın olduğu halde yönetimindeki araçla dolaşırken görüp durdurdukları, sanık I. G.'nın yabancı uyruklu kadının pasaportunu istediği ve pasaportunun otel resepsiyonunda olup üzerinde bulunmadığını öğrenince müştekiye "seni bırakmamız için on milyon lira para vereceksin" dediği, müştekinin üzerinde kırkmilyon lirası bulunduğu halde para vermek düşüncesinde olmadığından para yok diyerek telefon numarasını ve işyeri adresini bildirip Orhangazi İlçesine gelmeleri halinde vereceğini söylediği bunun üzerine kendisini serbest bıraktıkları, bir gün sonra sanık W. O. K. Değirmen'in Orhangazi İlçesine gidip müştekinin işyerini bulduğu halde gerek sabahleyin gerek öğleden sonra, müştekinin işyerinde bulunmaması nedeniyle parayı alamadığı, aynı gün akşam üzeri sanık I. G.'nın müştekiye telefon ederek "para ne oldu" diye sorduğu, müştekinin de Pazartesi günü işyerine gelmeleri halinde parayı vereceğini söyledikten sonra olayı C. Savcılığına dilekçe ile intikal ettirip operasyon yaptırarak, 9.12.1996 günü her iki sanığı önceden numaraları tesbit edilmiş onmilyon lira para ile yakalattığı oluşa uygun şekilde mahkemece de kabul edilmiş olması karşında; olayda sanıkların icbar boyutuna varan bir hareketleri olmadığı için cebri irtikap suçunun unsurları bulunmadığı, diğer taraftan rüşvet suçu bir anlaşmayla oluştuğundan tarafların rızalarının gerçekte uyum halinde olmasının koşul bulunduğu, oysa sanıkları kendilerini serbest bırakmaları konusunda atlatmak amacıyla hareket ederek rıza göstermiş göründüğü (görünüşte rıza (dış rıza) bu durumda rüşvet anlaşmasının oluşmasının mümkün bulunmadığı ve ortada icrasına başlanmış bir rüşvet alma suçunun veya buna teşebbüsün de söz konusu olmadığı, sanıkların pasaport kanunundan kaynaklanan adli görevlerinin ifası sırasında yasa dışı çıkar sağlamaktan ibaret eylemlerinin görevlerini kötüye kullanma niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde cebri irtikap suçundan cezalandırılmaları" isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise; 18/12/1998 gün ve 83/315 sayı ile; "TCY.nın 209. maddesinde "memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaadde bulunulmasına, bir kimseyi icbar eden memura ....." denilmek suretiyle suçun teşekkülü için faile paranın hemen ödenmesi şart koşulmamış, ödeme vaadinde bulunulması yeterli görülmüştür. Mağdur 10 milyon vermediği takdirde yanındaki misafirini bırakmayacaklarını söyleyen sanıklara; iş yerine geldikleri takdirde bu parayı vereceğini vaad ederek, sanıkların ellerinden kurtulmuştur. Bu sözler nesnel ve zorlayıcı niteliktedir. Mağdurun teklif esnasında sanıkların gelemeyeceği ihtimaliyle bu sözleri söylemesi icbarın varlığını ortadan kaldırmaz." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık I. G. vekili ve sanık W. O. K. tarafından temyizi üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istemli 16/04/1999 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık I. G.'nın cebri irtikap, diğer sanık C. K.'in ise bu suça fer'i iştirak suçlarından cezalandırılmalarına karar verilen olayda; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmayıp; çözülecek sorun, sanıkların eyleminin cebri irtikap (manevi zorla yiyicilik) suçunu mu, yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Türk Ceza Yasasının Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler babının ikinci fasıl, 209. maddesinde yer alan irtikap cürmü; memurun, memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlaması veya bu yolda vaadde bulunulması için, bir kimseyi icbar etmesi veya ikna etmesi ya da kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanmak suretiyle alması ile oluşur.
21/10/1990 gün ve 3679 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce TCY.nın 209 ve 210. maddelerinde yer alan suç; 210. maddenin yürürlükten kaldırılması ile,
209. maddede; "icbar, ikna ve hatadan yararlanmak suretiyle irtikap olarak tanımlanan fiilleri kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Madde ile korunan yarar; "halkın memurlara karşı duyması gerekli olan inanç ve itimattır. Bu nedenle bir yandan memurların dürüst ve iyi şöhret sahibi olmalarındaki, Devlete ait menfaati korumak, diğer yandan da memurların yetkilerini kötüye kullanarak verecekleri zararlara engel olmak ve kamu idaresinin itibarının korunması amaçlanmıştır (Erem-Toroslu, Özel Hükümler, sh. 165 vd).
İrtikap (yiyicilik) suçunda; Devletin fonksiyonlarına karşı bireylerin de kurumlara duyması gereken güven sarsılmakta; memur haksız çıkar sağlamak amacıyla kendi konumundan yararlanmaktadır. Bu haliyle belirtilen suç; TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen "görevi kötüye kullanma suçunun" özel bir şekli olup; onu da kapsayan ve daha ağır yaptırımlar öngören bir suçtur.
Suçun ön şartı, failin memur olmasıdır. Bu suç ancak memurlar tarafından işlenebilmekte olup, aksi halde yağma, dolandırıcılık gibi suçlar söz konusu olabilir. Kimlerin memur sayılacağı yasada belirtilmemiş olup, memur tanımı genel hükümlere bırakılmıştır. İrtikap suçu Devlet idaresi aleyhine işlenen suçlardan olduğundan, suçun mağduru Devlettir. Buna karşılık failin hedefi olan gerçek veya tüzel kişiler ise zarar gören konumundadır (S.Bakıcı, Açıklamalı Zimmet-İrtikap-Rüşvet Suçları, sh. 182, Erem-Toroslu, age, sh. 166).
İrtikap suçunun maddi unsurunu oluşturan fiil üç şekilde ortaya çıkabilir.
Bunlar; a) İcbar (manevi cebir), b) İkna ve c) hatadan yararlanmadır.
TCY.nın 209/1. maddesinde düzenlenen icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçundaki icbar kelimesi manevi cebir anlamındadır. Cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır. Maddi cebir kullanılması halinde fiil esasen yağma suçunu oluşturur (madde gerekçesi). Manevi cebirin belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerekir (Bakıcı, age, sh. 181 vd, CGK.nun 06/11/1989 gün ve 265/335 sayılı kararı). Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket icbar kavramına dahildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaad edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi, icbar için yeterli olup; (Erman-Özek, Kamu İdaresine Karşı Suçlar, sh.72 vd) icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) paranın verilmesi, menfaatin sağlanması veya vaad edilmesi ile tamamlanır.
İcbardan maksat, iradesinin oluşumunu etkileyecek ve yapmak istediğinden başka bir hareketi yapmasına neden olacak biçimde şiddet veya tehdit ile baskı yapmaktır. O halde irtikap suçunda icbardan söz edebilmek için failin hareketlerinin, yaşamın normal akışı içerisinde bir kimse üzerinde baskı yaratmaya, onu kendisinin tehdit edilmiş olarak hissetmesine elverişli olması gerekir (Erem - Toroslu, age, sh. 167 vd).
TCY.nın 211 vd. maddelerinde düzenlenen rüşvet suçu ise; TCY.nun 211.maddesinde sayılan kişilerden birisinin, yasa ve nizam hükümlerine göre yapmaya mecbur olduğu bir işi yapmak, yapmamaya mecbur olduğu bir işi yapmamak hususunda işsahibi kişi ile haksız bir menfaat karşılığı veya vaadi üzerinde anlaşmasıdır.
Rüşvet çok failli bir suç olup, teşebbüs haricinde daima en az iki kişinin varlığını gerektirir. Bu iki kişi ortak değil, ayrı ayrı iki suçun (rüşvet alma ve rüşvet verme) bağımsız failidir.
Suçta rüşvet alan da, rüşvet veren de gayrimeşru zemin içerisindedirler.
Memurun, memuriyetine ait belirli işlerde, iş sahibi tarafından sağlanan veya sağlanması vaad edilen menfaat karşılığı, görev dışı davranılması hususunda (her ikisinin serbest iradeleriyle) anlaşmaya (rüşvet anlaşması) varmalarıyla rüşvet suçu oluşur (CGK.nun 25/04/1983 gün ve 113/197 sayılı kararı).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
5 Aralık 1996 günü İsviçreli bayan konuğunu uğurlamaya götüren sanığın, 7235 kod numaralı devriye ekibince kontrol amacıyla durdurulduğu, ekip amiri S. I. G. tarafından şikayetçinin ehliyet ve ruhsatı incelendikten sonra yanında bulunan bayanın da kimlik ve pasaportunun incelenmek istendiği, bu belgelerin otelin resepsiyonunda bırakılması nedeniyle ibraz edilemediği, sanık S.'in şikayetçiye 10 milyon para verdiği takdirde yanındaki bayanı bırakacağını aksi halde bırakmayacağını söylediği; şikayetçinin üzerinde istenen parayı verecek kadar para olmasına rağmen yanında o kadar para bulunmadığını belirterek, Orhangazi ilçesinde işyerinin olduğunu, buraya geldikleri takdirde parayı vereceğini söyleyerek adres ve telefon numarasını verdiği, bunun üzerine hiç bir işlem yapılmadan şikayetçi ve yanındaki bayanın serbest bırakıldığı, başlangıçta olaya karışmamış olan sanık W. O. K.'nin hemen ertesi gün şikayetçinin işyerine uğradığı, şikayetçinin işyerinde bulunmaması nedeniyle, iş ortağına akşam geleceğini söyleyerek işyerinden ayrıldığı, akşam tekrar geldiğinde yine şikayetçiyi dükkanda bulamadığı, sanık I. G.'nın aynı gece şikayetçiyi arayarak parayı ne zaman ödeyeceğini sorduğu, Pazartesi günü saat 15.00 sıralarında ödeme yapılması konusunda anlaşmaya varılması üzerine, şikayetçi tarafından durumun C. Savcılığına ihbar edildiği, emniyetçe suç üstü yapılmak üzere iki polis memurunun görevlendirildiği ve paraların seri numaralarının saptandığı, 9 Aralık l996 günü sanıkların kararlaştırılan işyerine geldikleri, şikayetçinin daha önceden hazırlanan 10 milyon lirayı Sanık R.'e verdiği, şikayetçinin işareti üzerine daha önceden bekleyen sivil polis memurlarının harekete geçtiği, suç konusu paranın üzerinde yakalanacağını anlayan Sanık R.'in içerdeki sütunu kendisine siper ederek, para destesini çekyatın altına atarak gizlemeye çalıştığı, sivil polis memuru K. tarafından bu durumun fark edilerek paranın atıldığı yerden alındığı, incelenmesinde daha önceden seri numaraları alınan 10 adet birer milyondan oluşan paralar olduğunun saptandığı, oluşa uygun şekilde mahkemece de kabul edilmiş olması karşında; olayda sanıkların icbar boyutuna varan bir hareketleri olmadığı için cebri irtikap suçunun unsurları bulunmadığı, diğer taraftan rüşvet suçu bir anlaşmayla oluştuğundan tarafların rızalarının gerçekte uyum halinde olmasının koşul bulunduğu, oysa müştekinin, sanıkları, kendilerini serbest bırakmaları konusunda atlatmak amacıyla hareket ederek rıza göstermiş göründüğü (görünüşte rıza) (dış rıza) bu durumda rüşvet anlaşmasının oluşmasının mümkün bulunmadığı ve ortada icrasına başlanmış bir rüşvet alma suçunun veya buna teşebbüsün de söz konusu olmadığı, sanıkların pasaport kanunundan kaynaklanan adli görevlerinin ifası sırasında yasa dışı çıkar sağlamaktan ibaret eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki kurul üyesi; direnme hükmünün yasa ve usule uygun olduğu ve bu nedenle onanması gerektiği yolunda karşı görüş ileri sürmüşlerdir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, isteme uygun olarak 18.05.1999 günü oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)