(765 S. K. m. 416)
Dava: Kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeycek durumda olan mağdurenin ırzına geçmek suçundan sanık A.D.nin, TCK'nin 416/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 5 sene 10 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mağdureye 50.000.000 lira manevi tazminat ödenmesine ve hakkında TCK'nin 31 ve 33. maddesi hükümlerinin uygulanmasına ilişkin Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesi'nce 23.12.1998 tarih ve 57/63 sayı ile verilen karar, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce 19.2.1999 tarih ve 575/462 sayı ile;
".... Özellikle mağdurenin olay sırasında kendisine karşı işlenen ırza geçme fiiline mukavemet edemeyecek derecede sarhoş olduğunu belirleyen tanık anlatımlarına... ve incelenen dosya içeriğine göre temyiz itirazları yerinde görülmeyerek tebliğname hilafına onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 10.3.1998 gün ve 9627 sayı ile;
"Mağdure tüm aşamalarda, kendi isteği ile sanığın evinde içki içtiklerini üç bardak içtikten sonra sarhoş olduğunu ve ırzına geçilip geçilmediğini bilmediğini açıklamıştır.
20.9.1998 günü sat 18.45'de mağdurenin alınan raporunda, darp ve cebir izine ve sperm izine rastlanmadığı belirtilmiştir.
Sanık, savunmalarında mağdurenin komşuları olduğunu ve bazen birlikte içki içtiklerini, birkaç kez evden kovduğu halde mağdurenin yine eve geldiğini, olay günü de yemek yiyip, içki aldıklarını, ancak mağdure ile ilişkiye girmediğini belirtmiştir.
Olayın sergilenişi ve mahkemenin de kabulüne göre, daha önceleri de bebraberce yemek yiyen ve alkol alan sanık ile mağdurenin, sanığın evinde yine birlikte alkol aldıkları ve cinsel ilişkide bulundukları hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak, mağdurenin kendi arzusu ve isteği ile alkol alması ve sarhoş olması durumu, fiile mukavemet edemeyecek bir hal sayılıp sayılmayacağı hususunun açıklığa kavuşması gerekmektedir.
Mağdure tüm aşamalarda kendi istek ve arzusu ile alkol aldığını, ırzına geçilip geçilmediğini bilmediğini açıklamış, sanığın eylemine sarhoş olduğu için engel olamadığına veya bu hususta bir çaba sarfettiğine dair bir beyanda bulunmamıştır. Esasen evli olması ve kocasının da cezaevinde olması nedeniyle eylemin rızaya dayalı olduğunu söylemediği kanaatı hasıl olmuştur. Zira 10.10.1998 tarihli müdahale talebini içeren dilekçesinde olaydan haberi olan kocasının, kendisini boşayacağını öğrendiğini ve bu nedenle sanıktan şikayetçi olduğunu açıklaması, bu durumu doğrulamaktadır. Nitekim bu tarihe kadar sanıktan şikayetçi olmadığı görülmektedir.
Alınan doktor raporunda da alkollü olduğuna dair ve sarhoş olması nedeni ile mukavemet edemeyecek durumda olup olmadığı konusunda bir şerh verilmemiştir.
Her ne kadar sarhoşluk hali, doktrinde mefruz cebir olarak kabul edilmekte ise de; tatbikatta kabul edilmemektedir. Her sarhoşluk hali mefruz cebir olamaz.
Olayımızda, hile ile sarhoş hale getirmek söz konusu değildir. Mahdure, kendi arzu ve isteği ile sarhoş olmadan önce başına bazı kötü hallerin gelebileceğini bilecek durumda olup, sonuçlarına da katlanması gerekmektedir. Bu konuda Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 22.5.1985 tarih ve 1345/2248 sayılı kararında kendi isteği ile içki alıp sarhoş olan mağdurenin ırzına geçilmesinde mefruz cebir kabul edilmemiştir.
Mağdurenin alkol almasında yanıltıcı durum olmadığı gibi, alkolün içerisine başka bir madde de konulmadığına göre, olayda hileden de söz edilemez ve eylem rızaya dayalı işlenmiş sayılmalıdır.
Sonuç olarak, kendiliğinden sanığın evine gelen ve kendi arzu ve isteği ile onunla alkol alıp sarhoş olan mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkide bulunduğu anlaşılmıştır" biçimindeki gerekçeyle itiraz ederek, onama kararının kaldırılıp mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve sanığın salıverilmesine karar verilmesini istemiştir.
Dosya birinci başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okunda, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
İncelenen dosyaya göre;
Mağdure S.Ç., sanığın komşusu olup, kocası da hapiste bulunan iki çocuklu yoksul bir kadındır. Sanığın karısı İ., bu yüzden mağdureyi evine çağırıp ev işlerine yardımcı olmasını istemekte ve kendisini zaman zaman da yemeğe alıkoymaktadır. Olay günü, mahallede başka bir eve taşınan sanık ve eşine mağdure de yardım etmiş, bu arada sanık dışardan votka, bira, kola ve tavuk satın alarak eve getirdikten sonra birlikte öğle yemeğine oturmuşlardır. Bu yemek esnasında sanığı eşi ve çocuklarının kola içmelerine karşılık, sanık ve mağdure, yemek arasında votka içmişlerdir. Aldığı votkanın etkisiyle sızıp kendinden geçen mağdureyi sanığın eşi ve kızı yandaki odaya taşımışlar ve serdikleri bir yatağa yatırmışlardır. Bu arada sanığın eşi alt kattaki bahçeye çamaşır yıkamak için çocukları ile birlikte inmiştir. Onların yokluğundan yararlanan sanık, yan odaya girerek kendinden geçmiş vaziyetteki mağdurenin ırzına geçmeye başlamış, üst kata çamaşır almak için çıkan sanığın kızının görmesi ve haber vermesi ile sanığın ve mağdurenin alt tarafları çıplak ve sanığın cinsel organının mağdurenin cinsel organına girmiş vasiyette iken sanık, eşi ve kızı tarafından yakalanmıştır. Belirtilen şekilde gelişip oluştuğu iddia ve kabul edilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında maddi eylemin sübutunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülmesi gereken sorun, sanığın reşit olan mağdureye karşı eyleminin mağdurenin rızası bulunup bulunmadığı, ırza geçmenin mefruz cebre dayanıp dayanmadığı hususlarına ilişkindir.
Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşmak için ırza geçme suçları ile ilgili yasal düzenlemelere bakmak ve mefruz cebir kavramı üzerinde durmakta yarar bulunmaktadır.
TCK'nin İkinci Kitap, Sekizinci Bap, Birinci Faslı'nda yer alan 414. maddesinde 15 yaşını "bitirmeyen" bir küçüğün ırzına geçilmesinin yaptırımı düzenlenmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, aynı suçun teşdit sebebi teşkil edecek halerine yer verilmiştir. Buna göre, mağdurun 15 yaşını bitirmemiş olması, suçun unsuru ve ön koşuludur.
Konunun aynı faslının 416. maddesinin 1. fıkrasında, "Onbeş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir kimseye karşı bu fiili işleyen kimse cezalandırılır" denilmek suretiyle 414. maddesinin 2. fıkrasında teşdit sebebi olarak gösterilen hususlar 15 yaşını bitiren kimselere karşı işlenecek bu eylemde, suçun unsuru haline getirilmiştir.
Bu yasal düzenlemelere göre kanunumuzun 414. maddesinin ikinci fıkrasında teşdit sebebi, 416. maddenin birinci fıkrasında unsur olarak gösterilen hususlardan birisi ırza geçme suçunun maddi veya manevi cebir kullanılarak işlenmesidir. Diğeri ise, teknik anlamda cebir veya tehdit bulunmamakla beraber, yasa koyucunun cebir olarak kabul ettiği (varsaydığı) hallerle ırza geçme şekli olup bu durumda mefruz cebirle ırza geçme söz konusudur. Bu bağlamda 27.10.1954 gün ve 21-20 sayılı İ.B. Kararı'yla TCK'nin 414/1. maddesindeki yaş unsuru ön koşul olarak kabul edilmesine rağmen fazla yaş küçüklüğü" hali, mağdurun maddi ve manevi mukavemet gücünden tamamen mahrumiyet sonucunu doğuruyor ise; bunun da cezayı çoğaltan hallerden olduğu kabul edilmiştir ki; bu sonuca mefruz cebir kavramıyla ulaşıldığı açıktır.
Konumuzla ilgili TCK'nin 416/1. maddesinde ise; mağdurun 15 yaşını "bitirmesi" ön koşul olup, bu fıkrada sıralanan maddi ve manevi cebirle ırza geçme hallerinden ayrı olarak mefruz cebirle ırza geçmenin varlığından söz edebilmek için, mağdurdaki akıl veya beden hastalığının veya failin kendi fiilinden başka bir sebebin veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı, mağdurun, "fiile mukavemet edemeyecek" bir halde bulunması gerekecektir. Sıralanan bu olgularda bu sonuncu koşul gerçekleşmiş, yani mağdurun, failin fiiline karşı koyamayacak durumda olduğu saptanmış ise, mefruz cebir söz konusu olup bu durumlarda gerçek anlamda maddi cebir veya tehdit bulunmadığı halde, ırza geçmenin zorla işlendiği kabul edilmiştir.
Maddenin 1. fıkrasında sıralanan kavramlardan, "failin fiilinden başka bir sebepten dolayı fiile mukavemet edemeyecek" durumda bulunan mağdurun ırzına geçilmesi halinde, mağdur, faille ilgisi olmayan nedenler yüzünden, failden gelen fiile karşı koyamamaktadır. Öğretide, uyku hali, bayılma, uyuşturucu madde alınması ve sarhoşluk hallerinde mefruz cebirin varlığı kabul edilmektedir.
Mefruz cebir olarak sıralanan tüm hallerde ve emsal gösterilen durumlarda mukavemet edememe (karşı koyamama), ortak koşuldur. Her mukavemet önce fikir, sonra eylem aşamasını içerir. Yani mağdurda karşı koyma fikri oluşacak ve sonra bu, eyleme dönüşecektir. Diğer bir deyişle, mukavemet, fiile karşı koyma iktidarı olduğundan, suçun oluşup oluşmadığının saptanması için mukavemet iktidarsızlığının belirlenmesi gerekir. Aldığı alkol sonunda, fikren ve eylemsel olarak mukavemet iktidarsızlığı bulunup bulunmadığı tartışılmalı ve mağdurun eyleme rızası olup olmadığı araştırılmalıdır. Mukavemet iktiradı ile hareket eden bir kimse, aldığı alkolün etkisi ile karşı koyamıyor ve karşı koyma fikrini eyleme dönüştüremiyorsa rızasının varlığından söz edilemeyeceğinden, mefruz cebirin koşul olarak gerçekleştiğinin kabulü gerekir.
Bu açıklamaların ışığında maddi olay değerlendirildiğinde;
Mağdure, sanığın komşusu olup kocası cezaevindedir. Ailece muhtaç durumda bulunduğu için zaman zaman sanığın ailesinden yardım görmektedir. Olay gününe kadar bu ilişkinin cinsel boyutu bulunduğu dosyaya yansımamış, bu konuda herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Mağdurenin, olay günü, aldığı alkolün etkisiyle kendisinden geçtiği ve bu itibarla fiile mukavemet edemeyecek durumda olduğu, sanığın kızı ve karısı tarafından da ifade edilmiştir. Sanığın karısının kendisini tokatlamasına tepki vermediği ve üzerinden çıkarılan elbiseleri de sanığın kızı tarafından giydirildiği göz önünde tutulduğunda; mağdurenin, ırzına geçildiği esnada, olan bitenden haberi olmadığı ve rızasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, muhtaç durumda, iki çocuklu ve kocası cezaevinde bulunan mağdurenin, sanığın karısının ev taşıma işine yardım ettikten sonra, birlikte yenilen öğle yemeğinde alkol almasının, cinsel ilişkiye hazır olduğu kanaatini doğuracak bir bilgi ve beyan da dosyada bulunmamaktadır. Aksine, başka bir odaya taşındıktan sonra, sanığın eylemi sırasında kendinde olmayıp baygın durumda bulunduğu, sanığın kızı ve karısı olan tanıklar tarafından görgüye dayalı olarak belirtilmiştir. Sırf alkolü bilerek aldı diye, bu durumdaki bir kişinin ırzına geçilmesi, yasal yönden haklı görülemez.
İtiraznamede ileri sürülenin aksine mağdure, müdahale tarihinden önce C.Savcılığı'na verdiği 22.9.1998 tarihli ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu bildirmiştir. Kaldı ki, şikayetin geç yapılmış olmasından mağdurenin aleyhine sonuç çıkarmak haklı bir kabul şekli olamayacağı gibi, mağdurenin kendi arzusu ile alkol alması, başına, rızası haricinde gelen kötülüklerin normal karşılanması sonucunu doğurmamalıdır. Aksine kabulün, ahlaki ve mantıki savunması yapılamayacağı gibi, her türlü kötü eyleme yönelmenin mazeretine de ortam hazırlayacağı aşikardır.
İncelenen olayda mefruz cebir bulunmadığı hususunda Başsavcılıkça 5. Ceza Dairesi'nin 22.5.1985 tarih ve 1345/2248 sayılı kararının emsal gösterildiği anlaşılmakta ise de; Özel Daire kararında anlatılan olay, işleniş şekli, suç yeri, tarafların bir araya geliş sebep şekil ve süreleri, mağdure konumundakilerin toplumdaki yeri ve sosyal durumları bakımından olayımız ile örtüşmemektedir. Kaldı ki; her sarhoşluk halinin mefruz cebiri oluşturacağı söylenemez. Burada göz önünde tutulacak ölçü, mağduredeki mukavemet iktidarının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Somut olayda da mağdurenin, aldığı alkolün etkisiyle failin fiiline mukavemet edemeyecek durumda olduğu, bu halde iken sanığın kendisine karşı işlediği ırza geçme fiiline rızası bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 13.04.1999 tarihinde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy