(2709 S. K. m. 17) (765 S. K. m. 31, 33, 45, 49, 59, 64, 65, 102, 104, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 448, 452, 456, 458) (1412 S. K. m. 322) (AİHS m. 3) (İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 5) (YCGK 15.06.1999 T. 1999/8-109 E. 1999/164 K.) (YCGK 09.07.1984 T. 1983/1-446 E. 1984/255 K.) (YCGK 12.05.1980 T. 1980/1-151 E. 1980/206 K.) (Yargıtay 1 CD. 05.07.1995 T. 1995/1246 E. 1995/2168 K.)
Dava: İşkence ve kötü muamele sonucu bir kişinin ölümüne neden olmak suçundan sanıklar Seydi ve Recep'in TCY'nın 64/2 ve 243/2. maddeleri yollamasıyla 448, 452/2, 243/2 ve 59. maddeleri ile 5 yıl 6 ay 20'şer gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, 243/1. madde uyarınca takdiren müebbeten memuriyetten mahrumiyetlerine, haklarında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Beyoğlu 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 4.11.1997 gün ve 37/200 sayılı karar o yer C. Savcısı, sanıklar vekili ve katılan Ç.A. tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen 1.Ceza Dairesi'nce 21.10.1998 gün ve 2560/3182 sayı ile;
1. Müdahil sıfatını almayan Ç.A. adına vekaleti de olmayan Av. M.N.'nin temyiz istemlerinin reddine,
2. C. Savcısının temyizinin mahkûm olan sanıklarla ilgili olduğunun kabulü ile beraet eden sanıklarla ilgili hükümler inceleme dışı bırakılarak yapılan incelemede,
Kepenk kapatma eylemine katıldığı iddiası ile K. Karakoluna alınan maktül Ali Rıza'nın siyasi suçlarla ilgisinin araştırılması hususunda 1. Şubeye gönderildiği, siyasi suçlarla ilgisi olmadığı, kayıtlardan anlaşılmakla şube tarafından tekrar ilgili karakola iade edildiği, sorgulaması için nezarete alındığı sorgulama sırasında kötü muamele ve darba maruz kaldığı, tuvalete giden maktülün kendisini pencereden atarak öldüğü Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 23 Mart 1994 günlü raporu ve tanık D. K.'nın ifadelerinden anlaşılarak sabit olan suçu nedeniyle TCK'nun 243/1-2. maddesi uygulanarak cezalandırılması gerekirken maktülün kendisini pencereden atması ile sanıkların eylemleri arasında irtibat bulunmadığı gözetilmeden TCK'nun 452/2. maddesinin uygulanması, isabetsizliğinden suç tarihi itibarı ile ve bozma kararına göre TCK'nun 102/4 ve 104/2. maddelerinin mahalli mahkemede dikkate alınmak üzere üyelerden O. Şirin'in, sanıkların TCK'nun 452/2, 65/1-3 ve 243/son maddeleri uyarınca cezalandırılmalarının gerektiği yönündeki karşı oyu ile ve oyçokluğuyla BOZULMUŞTUR.
Yerel mahkeme ise 25.10.1999 gün ve 359/237 sayı ile;
Olayın oluş şekline göre ölenin, intihar ettiği veya sanıkların maktülü attığı dosya kapsamına göre kabul edilemeyeceğinden, işkenceye dayanamayıp kendisini kurtarmak için attığı yapılan yargılama ve dosya kapsamı ile sabittir.
Her ne kadar sanıkların kastı ve istedikleri sonuç maktüle fena muamelelerde bulunarak, suçunu söyletmek ve bu amaçla maktüle müessir fiilde bulunulmuş ise de, maktülün sanıkların fena eylemlerinden kurtulmak için kendisini Emniyet Müdürlüğü'nün binasının penceresinden atması eylemi ile sanıklar tarafından önceden öngörülmeyen bir sebebin gayri melhuz esbabın inzimamı sanıkların eylemi ile birleşmesi sonucunu doğurmuş ve ölüm meydana gelmiştir.
Ölüm ile sanıkların eylemleri arasında illiyet bağı vardır. Çünkü maktül kendisine işkence yapan sanıkların elinden başka türlü kurtulamayacağını anlayınca çaresizlik içinde kendisini pencereden atmıştır.
Sanıkların eylemlerine eklenen maktülün bu eyleminin, sanıklar tarafından öngörülmüş olup olunmamasının TCK'nun 452/2. maddesinin uygulanmasında bir önemi yoktur, sanıklar maktülün pencereden atlayabileceğini ve bu eylemin kendi eylemlerine eklenebileceğini ve böylece ölümün meydana geleceğini öngörmemiş olsa bile, sanıkların eylemi ile ölüm arasında nedensellik bağının varlığı kabul edilmelidir.
Yasada açıkça sanıkların hareketine eklenen ve ölümü meydana getiren nedenin sanıklar tarafından bilinmeyen, kendi iradelerinden hariç gayri melhuz nedenler olması gerektiği açıklanmaktadır ve TCY'nın 452. maddesinin 2. fıkrasına konu suçun cezası failin bu durumu nedeniyle 452/1. maddeden daha hafif olarak düzenlenmiştir. TCY'nın 452/2. maddesinin .... failin iradesinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamı ile ölümün meydana gelmesi ile ilgili tanımı bu olaya uygulanamazsa bu tanımın uygulama alanı da yok demektir. Çünkü olayda maktülün işkenceye maruz kaldığı ve işkencenin hangi boyuta ulaşacağını bilememesi nedeniyle yaşam ve sağlık kuşkusuna düşerek, o panikle kurtulma içgüdüsüyle pencereden atlamayı son çare saydığı açıklanan kanıtlar ve dosya kapsamıyla sabittir, pencereden atlamanın açıklanabilir başka hiçbir nedeni yoktur.
Sanıklardan Seydi'nin istihbarat sorgulama kısım amirliğinin amiri, sanık Recep'in de, maktülün sorgulamasında görevli polis memuru olduğu, Komiser Seydi'nin amir olarak sorgulamayı yönlendirip, işkence eyleminin azmettiricisi konumunda olduğu, diğer sanığın da işkencede aktif rol üstlendiği, her iki sanığın sonucu belli hareketleri bilerek asli maddi fail olarak suçu doğrudan doğruya beraber işledikleri,
Ceza Genel Kurulu'nun 1999/8-109 esas, 1999/164 karar sayılı 15.6.1999 tarihli kararı ile de benzer bir işkence olayında tim amiri olan sanığın sorgulamayı yönlendiren kişi olarak, işkence eyleminin azmettiricisi kabul edilip, diğer polis memuru sanıklarla birlikte asli fail olarak cezalandırılması gerektiğine karar verilmiştir gerekçesiyle Mahkeme Başkanının, eylemin TCY'nın 243/1-son maddesine temas ettiği ve kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılması gerektiği görüşüne karşın oyçokluğu ile direnmiştir.
Bu hükmün de sanıklar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın onama istekli 4.12.2000 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle okundu, Ceza Genel Kurulu'nda duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığından sanıklar vekilinin duruşma isteminin reddi ile incelemenin, dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra gereği konuşulup düşünüldü.
Ceza Genel Kurulu Kararı
Karar: Sanıklar Seydi ve Recep'in, suçunu söyletmek için işkence ve kötü muamelede bulunmak suretiyle ölüme neden olmak suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık özde, sanıkların eylemleri ile maktülün ölümü arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise sanıkların suça katılma derecelerinin saptanmasına ilişkindir.
İşkence ve fena muamele, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır.
T.C. Anayasası'nın 17. maddesinde herkesin; yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz. denilmiştir.
6366 Sayılı Yasa'yla onaylanan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin 3. maddesi uyarınca Hiç kimse işkenceye, gayri insani yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.
7217 Sayılı Yasa ile onaylanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayri insani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı kabul edilmiştir.
3441 Sayılı Yasa ile onaylanması uygun bulunan ve Bakanlar Kurulu'nun 16.06.1998 gün 88/13023 sayılı kararı ile onaylanan İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı Ya da Küçültücü Muamele Ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde ve 3411 Sayılı Yasa'yla onaylanması uygun bulunup 26.02.1988 gün ve 88/12649 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ve onaylanan İşkencenin ve İnsanlık dışı Ya Da Onur Kırıcı Ceza Ya Da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.
Uluslararası sözleşmelerle yasaklanan işkence ve fena muamele, Türk Ceza Yasası'nın Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümleri düzenleyen üçüncü babının Hükümet Memurları Tarafından Efrada Karşı Yapılacak Sui Muameleler başlıklı 6. faslının 243-251. maddelerinde düzenlenmiştir.
1274 tarihli eski Ceza Kanunname-i Hümayun'un 103. maddesinden yürürlükteki yasamıza kısmen değiştirilerek aktarılan 243. maddenin ilk şeklinde, Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair Hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselere cürümlerini söyletmek için işkence ederse beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalarıyle mahkûm olur.
Bunu maiyet memurları mafevkinde bulunan amirlerinin emir ve teşvikiyle yapmış olsa dahi cezadan kurtulamaz.
Amirler cürümde feran zimethal sayılır.
İşkence olunan kimse bundan müeessiren ölürse fail 452'nci madde ile cezalandırılır ve eğer işkence bir uzvun kat veya emelden sukutunun veya diğer daimi bir maluliyet veya mayubiyeti mucip olursa faili 456'ncı madde mucibince cezalandırılır. hükmü, 12.1.1961 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 235 Sayılı Yasa ile değiştirilerek, suçun maddi ögesini oluşturan işkenceye, zalimane, gayri insani ve haysiyet kırıcı muameleler eklenmiş, 2'nci ve 3'ncü fıkralar yürürlükten kaldırılmış, son fıkra fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452'nci, sair hallerde 456'ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden, yarıya kadar arttırılır. şeklinde düzenlenmiştir.
26.8.1999 günü kabul edilip, 29.8.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4449 Sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile de TCY'nın 243. maddesinin 1'inci fıkrası, Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikâyet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikâyet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayri insani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir. biçiminde yeniden düzenlenerek, maddenin kapsamı genişletilmiş, uluslararası düzenlemelere uygun bir suç tipi ihdas edilmiştir.
4449 Sayılı Yasa ile değişiklikten önce; suç failinin ancak yetkili memur olabileceği kabul edilmekte iken bu yasal düzenleme ile diğer kamu görevlileri de faillik kapsamına alınmış,
Suçun mağduru sanık durumunda bulunan kimse ile sınırlı iken sanık yanında, şüpheli, mağdur, şahsi davacı, katılan, tanık, şikâyetçi ve ihbar edenin de suçun mağduru olabileceği kabul edilmiştir.
Sanığın; mağdura suçunu söyletmek saiki ile hareket etmesi şeklindeki sınırlamadan vazgeçilerek, failin suçunu söyletmek, olayları bildirmesini engellemek, şikâyet veya ihbarda bulunmasını önlemek, şikâyet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple ibaresine yer verilmek suretiyle, sanığın benzer herhangi bir saikle hareket etmesinin suçu oluşturacağı öngörülmüştür.
Suçun maddi ögesini oluşturan işkence, zalimane, insanlık dışı ve onur kırıcı muameleler önceki düzenlemede olduğu gibi bırakılarak, maddi ögede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Maddede belirtilen ve suçun maddi ögesini oluşturan işkence ve sair kötü muamelelerden ne anlaşılması gerektiği konusunda yasal bir tanım bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda;
İşkence, Bir kimseye, maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketler olarak tarif edilmiş,
İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı Ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele Veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde, işkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez. biçiminde tanımlanmış, bu maddenin, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği belirtilmiştir.
Zalimane muameleler, mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri, insani olmayan muameleler, İnsanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri, haysiyet kırıcı hareketler ise, bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri ifade etmekte olup, bu kötü muamelelerin neler olduğu ceza yasasında sayılmamış, uygulayıcının takdirine bırakılmıştır.
TCY'nın 243. maddesinin 2. fıkrasında ise, 1'nci fıkrada belirtilmiş bulunan maddi hareketlerin mağdur üzerinde yapmış olduğu etkiye göre cezanın ne şekilde saptanacağı düzenlenmiştir. Eylem nedeniyle mağdur üzerinde TCY'nın 456. maddesinde belirtilen sonuçlar meydana gelmişse, sonuca göre TCY'nın 456. maddesinin ilgili fıkrası uygulanacak ve failin cezası 243. maddenin 2. fıkrasına göre arttırılacaktır. Maddede gösterilen hareketler sonucu mağdur ölmüş ise, 452. madde uyarınca belirlenen ceza 243/2. madde ile arttırılacaktır. İşkence ve sair kötü muameleler sonucu mağdurun ölmesinde TCY'nın 452. maddesi ile ceza tayini, failin amacının mağduru öldürmek olmayıp, önceki düzenlemede işlediği suçun ikrarını elde etmeye çalışmak yeni düzenlemede ise ikrar elde etme saikinin yanında; olayları bildirmesini engellemek, şikâyet ve ihbarda bulunmasını önlemek, şikâyet ve ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi nedeniyle veya bunlara benzer diğer bir nedenle olmasındandır. Şayet fail öldürme kastı ile hareket etmiş ise manevi unsur değişeceğinden bu durumda TCY'nın 452. maddesi ile değil, eylemin niteliğine göre TCY'nın kasten adam öldürmeye ilişkin maddeleri uyarınca cezalandırılacaktır.
TCY'nın 243. maddesinin yollamasıyla 452/2. maddenin uygulanabilmesi için, fail tarafından yapılan etkili eylemin ölende, önceden var olan ve failce bilinmeyen nedeni olumsuz biçimde harekete geçirerek ölümü doğurması gerekir. Failin eylemi dışında oluşan ve sebep olayların doğurduğu ortam sonucu ölüm meydana gelmiş ise, etkili eylem ile oluşan ölüm arasında nedensellik bağı kurulamayacağından, failin bu madde ile sorumlu tutulması olanaksızdır. Eylem ile sonuç arasındaki bağın doğrudan bulunması ve başka etkenlerin ölüme katkısının olmaması ve illiyet bağının kesilmemesi gerekir. (CGK. 27.5.1991 gün 23/178 s. kararı)
Bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde; dosya içeriğine göre K. Karakolu'nca kepenk kapatma eylemi ile ilgili propaganda yaptığı ihbarı üzerine 13.12.1991 günü gözaltına alınan Ali Rıza, sanık Seydi'in amiri bulunduğu İstihbarat Kısım Amirliğine teslim edilmiş, buradan Emniyet Müdürlüğü 1. Şube Müdürlüğü'ne sevk edilmiş, ilgili şubede kaydının bulunmaması ve aranan şahıslardan olmadığının saptanması üzerine tekrar sorgulama kısım amirliğine iade edilmiş, sanık Recep tarafından saat 17.00 sıralarında ihtiyacını gidermesi için tuvalete götürülen ölen, tekrar nezarethaneye konulacağı sırada, koridordan koşarak, sanık Seydi'nin üçüncü kattaki odasından atlamış, yaralı olarak Taksim Hastanesi acil polikliniğine götürülmüş, hayati tehlikesi bulunduğundan reanimasyon servisine yatırılarak tetkik ve tedavi altına alınmış, klinik durumu giderek ağırlaşan yaralı tedavi altında iken 16.2.1991 günü saat 17.37'de ölmüştür.
Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 7.5.1991 tarihli otopsi raporunda,
Otopsi, histopatolojik tetkik ve toksikolojik analizden elde edilen bulgulara göre;
1. Kişinin ölümünün, genel beden travmasına bağlı kafatası çökme kırığı, solda çok sayıda kaburga kırığı, synfisis pubis, sol sacra iliac eklem ayrılması ve her iki ayak tabanında eklem ayrılmaları ile müterafık beyin kanaması ve bu nedenle aktif halden pasif hale geçmekle oluşan pnömoninin müşterek etkisiyle meydana gelmiş olduğu,
2. Kişinin ayaklarında tespit edilen ekimozların, her iki ayaktaki metatorsların (ayak tarak kemiklerinin) kapsüllerini yırtarak ekleminden ayrılması sonucu oluştuğuna göre; bu ekimozların kişinin yüksekten düşme sırasında ayakların hızla yere çarpması sonucu meydana gelmiş olabilecekleri,
3- İç organ parçaları ve kanında aranan alkol, uyutucu, uyuşturucu ve toksik maddelerden hiçbirinin bulunmadığı belirtilmiştir.
Adli Tıp Uzmanı N.B. tarafından düzenlenen 2.7.1991 tarihli raporda; otopsi raporu, Taksim Hastanesi müşahade ve muayene evrakları ile grafileri ve B. B. T.'lerinin tetkikinde, tespit edilen bulguların otopside saptandığı, bunların yüksekten düşme soncu meydana gelebileceği, otopsi raporunun sonucunda 2. şıkta bahsedilen ayaklarda metatarsların kapsüllerini yırtarak eklemlerinden ayrılması ile meydana gelen ekimozların da yüksekten düşme sırasında ayakların hızla yere çarpması sonucu oluşabileceği, bu bulgulara göre ölümün yüksekten düşme ile oluşmuş genel beden travması sonucu olduğu, müessir fiile maruz kalıp kalmadığının tefrik edilemeyeceği ancak vücutta görülen kırıkların çok şiddetli bir travma sonucu oluştuğu, müessir fiille bu kadar sayıda ve bu şiddette lezyonların oluşturulamayacağı bildirilmiştir.
Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 23.3.1994 tarihli raporda;
Kişinin götürüldüğü hastanede yapılan muayeneleri ile ceset muayenesi ve otopsiden elde edilen bulgular itibarıyla, başta saçlı deride sol parietel bölgede raddi yara ile saçlı deri altında yaygın kanama ve ekimoz, kafatasında sağ parietoksipitalde geniş çökme kırığı ile buradan kafa kaidesine uzanan kırık hatları, beyinde ekstradural, subdural, subaraknoidal ve intraresarebral kanamalar, simfiz pubis ile sol sakroilyak eklemde ayrılma, sol böbrekte rüptür, ayaklarda eklem ayrılmaları saptandığına göre;
1. Genel beden travması sonucu kafatasında çökme kırığı ve iskelet sisteminde müteaddit kafa içi kanamaları ve iç organ harabiyet ile komplikasyonlarından ölmüş olduğu, ölüme yol açan ağır organ ve kemik lezyonları ile kendini belli eden bu genel beden travmasının doğrudan darp veya müessir fiil ile husulünün tıbben varit görülmediği, bu ağırlıkta ve genişlikteki travmanın yüksekten düşme veya düşürülme sonucu husule gelmiş olabileceği,
2. Haricen tanımlanan ekimoz ve sıyrık tarzındaki yüzeysel değişimler ile ağır kemik iç organ lezyonlarının tamamının kişinin yüksekten düşmesi veya düşürülmesi ile husulünün mümkün olduğu,
Ancak ölüme yol açan ağır travmatik değişimler ile ayaklardaki ayrılmaların tezahürü olarak görülen her iki ayakta saptanan ekimozlar dışında vücutta tanımlanan diğer yüzeysel ekimozlar ile sıyrıkların bir müessir fiil sonucu oluşabileceği, bu hususta eldeki verilerle tıbben tefrik yapılamayacağı gibi, ayrıca bir müessir fiile maruz kalmış olması halinde bunun ne amaç ve kasıtla yapıldığının tıbben tayin edilemeyeceği görüşü mütaala olunmuştur.
Sanık Seydi C. Savcılığında; 20 Şubat 1991 günü, kepenklerin indirilmesi konusunda propaganda yaptığı iddiası ile Ali Rıza ve Oktay yakalanmış ve gereği yapılmak üzere İstihbarat Kısım Amirliğine teslim edilmişti, daha kapsamlı bir soruşturma yapılması için Emniyet Müdürlüğü, 1. Şube Müdürlüğü'ne sevkettim, saat 17.00 sıralarında tekrar amirliğimize gönderildiler, beyanlarını saptayıp, K. Karakoluna göndermek üzere nezarete aldım, odamda yalnız otururken, kapı açıktı, aniden Ali Rıza'nın kendisini aşağıya attığını farkettim, hemen Taksim Hastanesine götürdük, herhangi bir şekilde kendisine karşı zor kullanmış değiliz, henüz beyanını almamıştık, günlük işlerimiz bittikten sonra onlarla ilgilenecektik, kendisini neden aşağıya attığını bilemiyorum. Beyanı alınırken işkence yaparlar düşüncesiyle veya başka bir nedenle aşağıya atmış olabilir, olayı kapımda bekleyen Ekrem, Yahya ve nöbetçi memur Recep gördü.
C. Savcılığında 1.3.1991 günü; Oktay ve Ali Rıza isimli şahıslar bölümümüze sorgulanmak için getirildiler, İbrahim ismindeki bir vatandaş Ali Rıza'yı teşhis etti, teşhis sabah 11.30'da yapılmıştı, teşhisten sonra her iki şahıs birinci şubeye gönderildiler, saat 17.00 sıralarında tekrar bize gönderildiler, her ikisi nöbetçi memur Recep tarafından 3. kattaki nezarethaneye indirildiler. Saat 17.20 - 17.30 sıralarında bir şahsın koridordan hızla koştuğunu gördüm, yüzünü görmedim, oturduğum yerdeki kapalı pencereden balıklama aşağıya atladı, inip baktığımızda atlayan şahsın Ali Rıza olduğunu tespit ettik, derhal hastaneye kaldırdık, Ali Rıza'nın üzerinde bütün eşyaları, ayakkabıları dahil duruyordu, dövmüş veya işkence etmiş değiliz, evrakını o gün tamamlayıp K. Karakoluna gönderecektik, şeklinde beyanlarda bulunmuş,
Duruşmada; benzer şekilde savunma yapmıştır.
Sanık Recep C. Savcılığında; nöbetçi idim, amirliğimize teslim edilen Ali Rıza ve Oktay'ı saat 17.00 sıralarında nezarethaneye aldım, Ali Rıza saat 17.30 sıralarında tuvalete gitmek istedi, götürdüm, ihtiyacını giderdikten sonra tekrar nezarethaneye koymak için nezarethanenin kapısını açarken açık olan idari kısım odasının kapısından içeriye doğru koşup, tam karşıda bulunan pencereden kendisini aşağı attığını gördüm, elbiseleri üzerindeydi, şeklinde açıklamalarda bulunmuş,
Duruşmada ise şahsın tuvaletini yaparken, sırtı dönük bir şekilde beklediğini, maktülün aniden koşarak tuvaletten çıktığını, grup amirinin odası istikametine koştuğunu, yakalamaya çalıştığını ancak yetişemediğini, açık kapıdan giren maktülün kendisini pencereden attığını, işkence ve baskı yapmadığını, diğer arkadaşlarının da kötü muameleleri olmadığını beyan etmiştir.
Olayın hemen akabinde beyanları saptanan tanıklar, Ekrem ve Yahya, kollukta; bir iş takibi için B. Emniyet Amirliğinin 3. katında bulunan İstihbarat Kısım Amirliğine gittiklerini, içeride birisinin ifadesi alındığı için nezarethane ile tuvaletin bulunduğu arada beklerken, ismini sonradan Ali Rıza olarak öğrendikleri şahsın polis, nezarethanenin kapısını açtığı esnada, görevli memurun bir anlık boşluğundan yararlanarak, tuvaletin yanındaki koridordan süratle fırladığını ve kendisini camdan aşağıya attığını, polislerin koştuğunu ancak yakalayamadıklarını beyan etmişler, aşamalarda da benzer anlatımda bulunarak şahsın tamamen kendi iradesiyle atladığını, odada kendisine karşı herhangi bir zorlama olmadığını söylemişlerdir.
Ölenin bir yakını tarafından tanıklık etmesinin istenmesi üzerine 18.3.1991 günü C. Savcılığına başvurarak beyanda bulunan ve aynı gün ölenle birlikte karakolda gözaltında olan tanık Devrim olayın gelişimini; bir polis Ali Rıza diye seslendi, ayaklarındaki pabuçlarını çıkar oraya bırak dedi, Ali Rıza denileni yaptı, çoraplarını çıkarmadı, zannederim üzerindeki montunu da çıkarmıştı, gittikten tahminen 10 dakika sonra, avaz avaz bağırma sesleri gelmeye başladı, yandım, öldüm şeklinde bağırıyordu, bağıran Ali Rıza idi, önceden ifade veren bazı kişiler, içerdekini elektrik ceryanına tuttular, falakaya yatırılıyor, onun için böyle bağırıyor, muhakkak canı çok yanıyor şeklinde sözler söylediler, söyleyenlerden bir tanesinin ayakları davul gibi şişmiş, patlamıştı, üzerine basamıyordu, beni de bu şekilde dövüp, falakaya yatırdılar, elektrik verdiler, ayaklarımın şişi geçsin diye bekletiyorlar dedi. Ali Rıza'nın bağırması tahminen 15 dakika sürdü ve sesi kesildi, tahminen 5 dakika geçmişti ki içeriden cam kırılma sesi geldi, bulunduğumuz kattan koşuşmalar oldu, birisinin üçüncü kattan düştüğünü söylediler, polisler isim vermeden aralarında, kendisini pencereden attı şeklinde telaşlı telaşlı konuşuyorlardı, Ali Rıza nezarete dönmediğinden onun atladığını anladık, şeklinde anlatmış, duruşmada da benzer şekilde beyanda bulunmuştur.
Tanık Hüseyin; nezarethanede iken, polislerin ismini bilmediği bir kişiyi nezarethaneden çıkarmak isterken bir cam sesi geldiğini, atladı şeklinde sözler duyduğunu, öleni nezarethanede görmediğini, tanık Mustafa; ölenle beraber 15 dakika kadar nezarethanede kaldığını, ölenin üzgün olduğunu, ancak dövüldüğüne ilişkin bir emare bulunmadığını, 15 dakika sonra polisler tarafından çağrıldığını, biraz sonra da cam sesi duyulduğunu, sonradan öldüğünü öğrendiğini, tanık Hasan; öldüğünü gazetelerden öğrendiği Ali Rıza'yı gözleri kapalı bir şekilde getirdiklerini, duvara yaslandığını, bir ara gözleri açılarak dışarı alındığını, yarım saat birlikte kaldığını, yara-bere izi olmadığını, dışarı alındığında bağırma-çağırma küfür sesleri geldiğini, bilahare bir cam kırılma sesi duyduğunu, olayın ne şekilde cereyan ettiğini görmediğini, kendisine de dayak atıldığını, gelen kişilere suçlarına göre muamele yapıldığını, nezarethanedeki kişilerden, elektrik verildiği veya başka kötü şeyler yapıldığı şeklinde bir şey duymadığını, tanık Alaattin; getirdikleri şahsı 10 dakika sonra nezarethaneden çıkardıklarını, kısa bir süre sonra bağrışmalar duyduğunu, dur, yapma, etme gibi sesler geldiğini, sesleri müteakip cam şakırtısı duyduğunu, olanları daha sonra gazetelerden öğrendiğini, beyan etmişlerdir.
Tanıklar Ekrem ve Yahya'nın aşamalardaki yeminli anlatımları, otopsi tutanağı, Adli Tıp Kurumu'nca düzenlenen 7.5.1991 tarihli otopsi raporu, 23 Mart 1994 tarihli Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nca düzenlenen rapor, Adli Tıp uzmanınca düzenlenen 2.7.1991 tarihli rapor ve diğer kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; olay günü İstihbarat ve Sorgulama Kısım Amirliğinde görevli komiser Seydi ve kısım nöbetçisi Recep tarafından, kepenk kapatma eylemi nedeniyle sorgulanmak üzere gözaltına alınan Ali Rıza'ya işkence ve kötü muamelede bulunulduğu yönünde kuşku bulunmamakta ise de; ölümün işkence ve kötü muamele sonucu değil, ölenin üçüncü kattan atlamasından kaynaklandığı, ölüm ile kötü muamele arasında nedensellik bağı bulunmadığı, TCY'nın 243. maddesi uyarınca meydana gelen sonuçtan sorumlu olunabilmesi için eylemlerle, meydana gelen sonuç arasında nedensellik bağının bulunması, başka bir anlatımla sonucun sanık veya sanıkların eylemlerinden kaynaklanması gerekmektedir. En aleyhte tanık beyanı Devrim'in anlatımları dikkate alındığında dahi, ölenin atlaması ile kendisine yapılan kötü muamele arasında 5 dakikalık bir süre bulunduğu, işkencenin tekrarlanacağı veya ölenin işkenceden kurtulmak için 3. kattan atladığına ilişkin herhangi bir kanıtın elde olunamadığı anlaşılmış, ikinci müzakerede sanıkların eylemleri ile ölüm arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı biçiminde yapılan oylama sonunda bu bağın bulunmadığı dolayısıyla sanıkların eyleminin TCY'nın 243/1. maddesi kapsamında kaldığı yasal oyçokluğuyla kararlaştırılmış, bu aşamada sanıkların eyleme katılma derecelerinin tartışılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla özel daire bozma ilamına uyulması gerekirken direnilmesi isabetsizdir. Ancak sanıklara atılı suç, yasada öngörülen cezasının azami süresi itibarıyla TCY'nın 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tâbi olup bu süre, kesen nedenlerin varlığı halinde en çok yarı oranında uzayacağından, suç tarihinden itibaren TCY'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından hükmün bozulmasına ve CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul Başkanı M.K.;
TCY'nın 243'üncü maddesinin 1'inci fıkrası, özde hükümet memurlarının, sanık olan kişilere cürümlerini söyletmek için işkence etmelerini yahut zalimane veya insanlık dışı veya onur kırıcı eylemlerde bulunmalarını yasaklamış, 2'nci fıkrası eylem sonucu ölüm vukua gelirse 452'nci maddeye yollamada bulunmak suretiyle ceza yaptırımını belirlemiştir.
Ceza Yasamızın 452'nci maddesinde ise objektif sorumluluk esasına dayalı ayrı ve bağımsız bir adam öldürme suçu düzenlenmiştir. Bu suçun maddi ögesini, mağdurun ölümü ile sonuçlanan herhangi bir etkili eylem suçu oluşturmaktadır. Ceza Yasamızın 243'üncü maddesinin 1 nci fıkrasındaki düzenleme de göz önüne alındığında hareketin, mağdurun yalnızca bedenine yöneltilmiş olmasında zorunluluk yoktur. Bu nedenle akli bir karmaşa veya ruhsal bir bunalım yaratmak için mağdurun korkutulması halinde de maddi ögenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak objektif sorumluluktan söz edebilmek için aşırı sonucu meydana getiren hareketin esasta bu sonucu oluşturmaya elverişli ve uygun olması gerekir. Ölüm sonucunun hemen gerçekleşmesinde zorunluluk yoktur. Yine bu suçta subjektif değerlendirmeye önem verilmiş olmadığından failin de ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olması gerekmez. Fail yaptığı hareket sonucunda mağdurun ölebileceğini aklından geçirmemiş, hatta bunu tahmin edebilecek deneyim ve bilgi sahibi bulunmamış bile olsa, hareketiyle netice arasında objektif uygunluk bulunduğu takdirde nedensellik bağı mevcuttur.
Somut olay bu değerlendirmeler ışığında ele alınıp incelendiğinde, suçunu söyletmek için sanıkların etkili eylemlerine uğramasından hemen sonra, devamından korktuğu için kendisini binanın üçüncü katından attığı anlaşılan mağdurun ölümüyle sanıkların eylemleri arasında nedensellik bağı bulunduğunun kabulü ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerekir görüşüyle,
Kurul üyelerinden İ.M.;
TCY'nın 452. maddesinde düzenlenen hüküm, objektif sorumluluk için verilecek başlıca örneklerdendir. Bilindiği üzere kasdı aşan veya objektif sorumluluk konusu olan suçlarda fail, gerçekleşen sonucu istemez, düşünmez ve öngörmez. Esasen öngörmesi de beklenmez. ancak belli bir nedensellik bağı ya da inceleme konusu olayda olduğu gibi, kesin bir neden-sonuç ilişkisi bulunduğunda kastettiğinden daha ağır bir sonuç gerçekleşirse fail bundan sorumlu tutulur.
İnceleme konusu olaydaki durumla, 452. maddenin diğer cümlelerinde ve fıkralarında düzenlenenler arasında nedensellik bağı ve oluş bakımından bazı farklar vardır. Zira 452. maddenin 2. fıkrası hükmünün uygulanacak cümlesini olayımızdaki ve benzer eylemler için şu şekilde okuyabiliriz:
Eğer telefi nefis..... failin iradesinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse
Yapılmış ve hemen yapılacak müessir fiil eylemiyle, failin iradesi dışında oluşup gelişen ve fail tarafından düşünülemeyecek nedenlerin eklenmesiyle meydana gelecek ölüm sonucu arasında, bir neden-sonuç ilişkisi kurulabilirse fail, objektif sorumluluk ilkelerine göre, subjektif sorumluluğu (kasdı) daha düşük derecede bulunsa bile, sorumlu tutulacaktır.
Dava konusu somut olayda ölenin işkenceye maruz kaldığında tartışma yoktur. İhtiyacı nedeniyle sorgulama ve işkenceye ara verilmiş ve ancak ihtiyacını görür görmez, işkenceye devam edileceği de oluştan apaçık anlaşılmaktadır. İşkenceye devam edileceği konusunda kuşku yoktur.
Bu durumda ölenin önünde iki seçenek vardır. Ya boğun eğip işkence yapılmasına katlanacak ya da kurtulmayı deneyecektir. İşkenceden kurtulmayı istemesi ve denemesi en doğal hakkı olup, işkenceye katlanması beklenemez. Bu bakımdan YCGK'nın 452. maddenin uygulanması ile ilgili bir kararında isabetle belirtildiği üzere, mağdurun kurtulmaya yönelik davranışları zaruri olmalıdır. Olayımızda ise bu zarurret, yapılmış ve yapılacak olan işkenceden kurtulmak bakımından açıkça belirmiştir. Zira işkencenin süresi ve yoğunluğunun hangi düzeylere varacağı konusundaki ölenin endişeleri elbette ki onun subjektif değerlendirmelerine bağlı kalacaktır. Ölenin o an için işkence altında olmaması, nedenselliğin bulunmadığı anlamına gelmez. Ölen, kendisine karşı yapılmış ve yapılacak olan işkencelerin yarattığı baskı ortamının etkisi altındadır. Önceki ve sonraki işlemleri, başlayacağı muhakkak, tekrarlanacakları kesin saldırılar olarak kabul etmek zorunludur. Nitekim, YCGK. TCY49. madde bakımından saldırının varlığını kabul ederken öğretinin de benimsediği şu isabetli yorumu yapmaktadır:
Başlayacağı muhakkak olan bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.
Bu yorum ve değerlendirmeden hareketle, ölen üzerindeki baskının kesilmeden devam ettiği kabul edilmelidir. Devam eden bu saldırılardan kurtulmak isteyen ölenin atlaması ile de faillerin yaptıkları ve yapacakları işkence eylemleri arasında nedensellik bağı vardır.
Bu itibarla biz, işkence şeklinde beliren önceki müessir fiillerin ve sonraki müessir fiile teşebbüslerin, atlamayla meydana gelen ölüm sonucunun nedeni olduğunu düşünüyoruz. Buradaki nedensellik bağı, diğer fıkra ve cümlelerdeki kadar yoğun ve sıkı bir bağ değildir.
Ölüm sonucunu doğuran hareketlerin de mutlaka faillerce gerçekleştirilme koşulu aranmaz. Mağdurun hareketleriyle de oluşabilir. Bir objektif sorumluluk hükmü olan TCY'nın 458. madde uygulamaları da böyledir. Örneğin, failin dövmek için kovaladığı mağdur, düşer ayağını kırarsa, meydana gelen ve kasdın dışında kalan sonuçtan fail sorumlu tutulmaktadır.
1. C.D.'nin aşağıda yer verilen bir kararı da görüşümüzü doğrulamaktadır.
Hayat kadını olan maktülenin, B. İlçesinde bulunan .... gazinosunda sanıklarla birlikte alkol aldığı, daha sonra para karşılığı cinsel ilişkide bulunmak üzere sanıklara ait minibüsle gazinodan uzaklaştıkları sırada yolda fiyat üzerinde anlaşamamaları nedeniyle maktulenin ilişkide bulunmayacağını açıklaması üzerine, sanıkların maktuleyi dövmeye kalkıştıklarında, bu saldırıdan başka türlü kurtulamayacağını anlayan maktulenin kendisini minibüsten attığı, başı yere çarpan maktulenin kafa kemiklerinin kırılması sonucu beyin kanamasından öldüğünün dosya içeriğinden açıkça anlaşılması karşısında, sanıkların eyleminin katil kastıyla olmayan müessir fiilde bulunmaya kalkışma sonucu ve gayrı melhuz esbabın inzimamı ile ölüme neden olma şeklinde nitelendirilerek, TCK'nun 452/2, 59. maddelerinin uygulanması suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde zorunluluk olduğu halde, yazılı şekilde hüküm (1.C.D. 5.7.1995, 1246/2168)
İnceleme konusu olayımıza çok benzeyen bu olayda, dairenin vardığı sonuçla mahkemenin kararını bozan görüş arasında paralellik yoktur. Karardan anlaşılacağı üzere mağdure üzerinde faillerin doğrudan maddi eylemlerde bulunmaları gerekmiyor. Neden-sonuç ilişkisinin varlığı 452/2. maddedeki sorumluluk için yeterlidir. Çoğunluk görüşünde ileri sürülen kesintisizlik, olayımızda vardır. Yapılan ve yapılacağı muhakkak görülen işkencelerle oluşan manevi baskı ortamında, saldırı karşısında kalan maktulün, kurtulmak için atlaması ile anılan eylemler arasında kesin olarak neden-sonuç ilişkisi mevcuttur. O nedenle eylem TCY 452/2. madde kapsamında değerlendirilmelidir ve isabetli olan mahkemenin direnme kararı onanmalıdır. görüşüyle, bir kısım üyeler ise Mahkemenin gösterdiği gerekçelerle hükmün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Kurul üyelerinden O. Şirin ise;
Maddi olay açık ve tartışmasızdır; maktûl Ali Rıza , kepenk kapatma eylemine katıldığı iddiasıyla kolluk gözetimine alınmış, Birinci Şubede yapılan araştırmada siyasi suçlarla ilgisinin olmadığı belirlenince K. Karakoluna teslim edilmiştir. Başka nedenlerle nezarete alınan kişiler yanına konulmuş, kısa bir süre sonra da kolluktan birinin ayakkabılarını çıkar gel emrine uyarak sanıklar Seydi ve Recep'in bulunduğu sorgulama odasına çıplak ayakla girmiştir. Nezarettekilerin göremiyecekleri ancak canhıraş bağırtılarını duyacakları yöntemle onbeş dakika sorgulanmıştır. Beş dakikalık sessizliğin ardından kırılan cam sesleri duyulmuş, maktül Ali Rıza'nın hiçbir neden yokken pencereden kendisini attığı sorumlu polislerce ifade edilmiştir.
Beşinci kattaki karakol penceresi izdüşümünde yere çakılı bulunan 23 yaşındaki maktül hastaneye kaldırılmış ancak tıbbi müdahale olanağı bulunamadan ölmüştür.
Otopsi bulgularına ve Adli Tıp İhtisas Kurulu raporlarına göre, maktül Ali Rıza'nın yüksekten düşme ile irtibatlı kafatası parçalanması, multibl kaburga kırılması, ayak eklemleri kopması sonucu öldüğü ancak ayak tabanları ile bedeninin birçok yerinde düşme ve yere çarpma ile izahı olanaksız iz ve ekimozlar aldığı saptanmıştır.
Gerek bu bulgular ve gerekse inandırıcı tanık beyanları karşısında yerel mahkeme, karakol sorgulama kısım amiri sanık Seydi ile polis sanık Recep'in, cürmünü söyletmek amacıyla maktüle işkence yaptıkları kesin kanısına varmış, pencereden atlayışın, nefsini işkenceden kurtarma içgüdüsü sonucu olduğunu, bu itibarla sanıkların sorumluluğunun ölümü dahi kapsadığını kabulle yasanın 243/2. maddesi yollamasıyla 452/2, 243/2, 59. maddelerince hüküm kurmuş, Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin maktülün kendisini pencereden atması ile sanıkların eylemleri arasında irtibat bulunmadığı, eylemin sadece işkence ile cürmünü söyletmeye ilişkin ve yasanın 243/1-2. madde ve fıkralarına uygun olup, suç tarihi itibarıyla zamanaşımına uğradığı yönündeki bozmasına karşı da aynı gerekçeyle direnmiştir.
Maktül Ali Rıza'ya, sanıklardan başkasının bulunmadığı sorgulama odasında işkence yapıldığı, bu işkencenin, maktülün işlediğine vehmedilen suçu ikrar etmesini sağlamaya yönelik olduğu, herhangi bir ikrar tutanağı tutulmadığına göre onbeş dakikalık süreçte güdülen amaca ulaşılamadığı, gerçeği açıklayacak kişilerin olmaması, sanıkların da suçlanma korkusuyla gerçeği açıklayamaması nedeniyle mahiyeti belirsiz beş dakikalık bir sessizliğin ardından maktülün pencereden atladığı ve yere çakılarak öldüğü tartışma dışıdır. Bu maddi gerçek, gerek yerel mahkemece gerek Dairece ve gerekse Ceza Genel Kurulu'nca eksiksizce kabul edilmektedir.
Tartışılan husus; beş dakikalık sessizliğin, maktülü, sanıkların ilgi ve etkinlik alanından çıkarıp çıkarmadığı, işkence halinin sona ermiş sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla maktülün pencereden atlama fiiliyle sanıkların işkencesinin illiyetli olup olmadığıdır. Sayın çoğunluk, işkence halinin beş dakikalık sessizlikle sona erdiğini, sanıkların maktül üzerindeki etkisinin kalktığını, maktülün pencereden kendisini atma kararı ve fiiliyle işkencenin nedensellik ilişkisinin koptuğunu kabullenmektedir.
Sayısal çoğunlukla ulaşılan bu görüşün mü yoksa illiyetin varlığını kabul eden azınlık görüşünün mü hukuka uygun olduğunu tahlil için ilgili normların tekraren hatırlanmasında ve bazı örnek içtihatların analizinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bilinir ki; TCY'nın 45. maddesi, ana ilke olarak, cürümde ceza sorumluluğunu kastın varlığına bağlamış ancak failin bir şeyi yapmasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun öngördüğü ceza tertibi ahvalini müstesna saymıştır.
Konu olayda sanıklara uygulanırlığı tartışılan TCY'nın 243/2. ve atıfta bulunulan 452/2. madde ve fıkrası hükümleri, objektif sorumluluk niteliğindeki bu istisnai kuralın, ceza hukukumuza yansımalarıdır.
TCY'nın 243. maddesi, cürmünün söyletilmesi amacıyla işkenceye maruz bırakılan kişinin bu fiil neticesi ölmesi halinde 452. maddeye göre belirlenecek cezanın artırılmasını öngörmektedir. 452. maddenin konu olaya uyarlanabilir 2. fıkrası ise; katil kastıyla olmayan darp, cerh veya müessir fiilden ölüm olursa ve eğer bu ölüm, failin iradesinden hariç ve gayrimelhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse... failin ölümden sorumlu tutulmasını amirdir.
Bu hallerde, failin, maddede öngörülen düzeyde ölümden sorumlu tutulabilmesi için, etkili eylem kastıyla hareket etmesi yetmekte, iradesinden hariç olan veya mülahazası mümkün bulunmayan ahvalin ölüm neticesinin oluşumuna etkili olabileceğini öngörmesi gerekmemektedir. Yasa koyucu, failin iradesi dışındaki oluşumu veya mülahazası olanaksız ahvali, ölümün yegane ve en etkin sebebi olarak da aramamakta, inzimam etme düzeyinde ölüm nedenlerine katılmasını yeterli saymaktadır.
Bu normlar konu olaya uyarlandığında, sanıkların cürüm söyletme amacıyla yaptıkları işkencenin 452. maddede tanımlanan katil kastıyla olmayan darp cerh ve müessir fiil niteliğinde olduğu, mevcut kanıtlara ve aksi kanıtlanamayan savunmalara göre sanıkların maktülü öldürme kasıt ve niyetlerinin bulunmadığı, onbeş dakikalık işkence sürecinde maktülün kurtulma niyetiyle kendisini pencereden atabileceğini de öngörmedikleri ortadadır.
Ancak tartışmasız benimsenmelidir ki; vaki işkence, maktülü nefis savunması içgüdüsüne yöneltmiştir. Beş dakika ara verilmesi saldırıyı sona erdirmemiştir. Maktül, ikrara zorlanmak amacıyla işkence gördüğünü, ara verilse dahi bu sonuç elde edilinceye dek saldırının süreceğini düşünmek durumundadır. Bulunduğu yer karakoldur. Bu mekan sanıkların hâkimiyet alanıdır. Onları, eylemlerine devamdan alıkoyacak hiçbir koşul da bulunmamaktadır. Maktül, öncelikle nefsini korumak ardından da kendisine zorla kabul ettirilecek ikrarının doğuracağı mahkûmiyetlerden korunmak ızdırarındadır. Hukuk düzeninde işkence suç olduğuna ve sonuçlarına kişilerin tahammül eylemesi savunulamıyacağına göre, maktülün bu ızdırar halini işkence fiilinden ayırmak, illiyetini inkar ederek sebep sonuç ilişkisini koparmak, savunulabilir olmaktan uzak düşmekte, 243/2. ve 452/2. maddelerin lafzı ve amacıyla da bağdaşmamaktadır.
Gerek 1. Ceza Dairesi'nin gerekse C. G. Kurulu'nun süreklilik kazanan içtihatlarında; TCY'nın 49. maddesi kapsamında olup henüz bütünüyle sona ermeyen ve tekrarı umulan saldırıları süregiden ve henüz sonuçlanmayan saldırı niteliğinde saydığı gözetildiğinde, sayın çoğunluğun görüşünü benimsemek ve sanıkların işkenceye beş dakika ara verişini saldırıya son verme mahiyetinde yorumlayabilmek olanak dışı kalmaktadır.
Nefsi saldırıya uğrayan kimsenin karşı saldırıyla nefsini korumasına yön veren bu içtihatların, aktif karşı saldırıyı tercih yerine, olayımızdaki gibi pasif korunmayı seçenler için de geçerli olacağında kuşku yoktur.
Yargıtay CGK. 9.7.1984 gün ve 1-446/255 sayılı kararında 452. maddeyi örnek bir değerlendirme ile tartışmıştır. Yerel mahkemenin de ısrar kararına gerekçe yapılan bu kararda; eylemle ölüm arasındaki illiyet değerlendirilmektedir. Konu olayda, kendisini döven sanıklardan kurtulmak amacıyla göre atlayan maktül boğulmuştur. CGK. konumuzdaki tavrının aksine, sanıkların darp eylemlerinin basit niteliğini hiç tartışmamış, 1. C. D.'nin fiili TCY'nın 452/1. maddesine uygun bulan görüşü ile 452/2. maddesine uygun sayan mahkeme ısrarını irdelemiş, failin hareketine eklenen nedenlerin onun tarafından öngörülmüş olup olmamasının önemi yoktur. Yasa failce bilinmeyen , failin iradesinden hariç gayri melhuz nedenlerden söz etmek suretiyle bu konuda herhangi bir araştırma imkânını önceden kesin olarak yok etmek istemiştir. Buna göre fail adı geçen nedenlerin kendi hareketine eklenebileceklerini ve böylelikle ölümün vukubulacağını öngörmemiş olsa bile hareketi ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı kabul edilecektir. Ölüm doğrudan müessir fiil sonucu değil bu eyleme eklenen suda boğulma sonucu olduğundan sanığa TCY'nın 452/2. maddesinin uygulanması yasaya uygundur demiş, Prof. Dr. Uğur Alacakaptan'ın benimsenen görüşlerine atıfla ısrar kararını onamıştır. Bu doğrultudaki geçmiş uygulamaları göz ardı etmenin ve öğretideki kabulleri reddetmenin hukuki dayanağı anlaşılamamaktadır. Yasalar karşısında herkesin eşitliğini kabullenen, çağdaşlık yarışındaki saygın yerini koruma iddiasında bulunan, normları arasına 243. ve 452. maddeleri de yerleştirerek kuveyi cebriye imaline memur kolluğu disiplin altında tutmayı amaçlayan bu hukuk devletinde, sivil faillere müstehak sayılan yaptırım uygulamasının, zorlayıcı bazı yorumlarla kolluk yararına yumuşatılması, benimsenemez ve asla savunulamaz bir değişim niteliğindedir.
CGK görüşmeleri sırasında, çoğunlukça ileri sürülen ve iki gün önce kocası tarafından dövülen kadının üzüntüsünü yenemeyerek iki günlük uzun fasılanın sonrasında intihar etmesini kocanın darbıyla irtibatlı saymayan ve nedensellik bağının yokluğuna karar veren CGK'nun 12.5.1980 gün ve 1-151/206 sayılı içtihadıyla olayımızı izah etmek ve sanık polislerin işkenceye beş dakika ara verişini iki günlük ara ile karşılaştırıp maktül, sanıkların etki alanından çıkmıştır. diyebilmek olanaksızdır.
Nedensellik bağını irdeleyen ve şart teorisi, uygunluk teorisi, hukuki önem teorisi ve objektif sorumluluk teorisi olarak tanımlanabilen hangi doktriner düşünce kabul edilirse edilsin, sanıkların nefis savunması ızdırarı yaratan işkencesinden kurtulmak amacıyla pencereden atlayarak ölen maktülün ölümüyle, işkence arasında yasanın 452/2. maddesi bağlamında tam ve tartışılamaz bir nedensellik bağı oluşmuştur. Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşü isabetten uzaktır.
Sanıkların asli maddi fail sayılmaları da kuşkunun aleyhe yorumlanmasıdır. Gözardı edilmemelidir ki; iki sanığın birlikte bulunduğu ve başka görgü tanığının da doğal olarak yer almadığı sorgulama odasında, maktüle yapılan işkencenin, kendi inisiyatifi ve amirliğe dayalı yetki üstünlüğü ile sanık Seydi tarafından mı, yoksa onun emri ile diğer sanık Recep tarafından mı yapıldığı veya sanık Recep tarafından kendi karar ve inisiyatifi ile mi gerçekleştirildiği, yahut iki sanık tarafından birlikte mi oluşturulduğu kanıtsızdır. Bu hal karşısında birinin işkence niteliğindeki darp eylemlerini diğerinin görerek ancak engelleme hak, olanak ve yetkisi bulunmasına rağmen bu yönde bir davranış sergilemeyerek varlığı ve sessizliğiyle ötekine onay ve cesaret vermek suretiyle suça katıldığının kabulü gerekmektedir. Bu durumda asli maddi failin belirsizliğine dayanılarak her birini fer'i fail saymak ve TCY'nın 452/2, 65/1-3 ve 243/son maddelerini uygulamak icap edecektir, şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulması yönünde karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle kamu davasının TCY'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na TEVDİİNE tebliğnamedeki isteme aykırı olarak ilk görüşmede yasal çoğunluk sağlanamadığından 30.1.2001 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy