(765 S. K. m. 59, 80, 251, 266, 267, 268, 269, 272) (647 S. K. m. 4) (1086 S. K. m. 151, 152, 154) (Hukuk Ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Yönetmeliği m. 30)
Dava: Görevli hakime huzurunda ve görevinden dolayı hakaret suçundan sanık M.E.S.'nin TCY.nin 266/3, 251, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 2.279.814 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin Bitlis Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.1.1999 gün ve 154/1 sayılı hüküm sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 12.6.2000 gün ve 4706/5144 sayı ile; üyelerden O.Y.'nin sanık hakkında TCY.nin 272. maddesinin uygulanması gerekirken çelişkili gerekçeyle hüküm kurulmuş olduğu karşı oyuyla oyçokluğuyla onanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 17.7.2000 gün ve 42435 sayı ile;
Katılan K.B.'nin olay günü keşif heyetinde tutanak yazmanı olmaksızın davanın tarafları teknik ve yerel bilirkişiler ve mübaşirle keşif yapıp, tutanağı adliyede yazmana düzenlettiği sırada sanığın bekleyen talimat ifadelerinin alınması zorunluluğu nedeniyle, hizmetli ile yazman G.Y.'yi çağırttığı, katılanın göndermemesi üzerine odaya gelen sanığın yazmana hitaben Gidilmeyen keşfin tutanağını tutamayacağını, dışarıda mevcutluların beklediğini ve kalkmasını uyardığı sırada katılanın sanığa yönelerek Terbiyesizlik etme demesi üzerine sanığın sinirlendiği ve sövdüğüne ilişkin savunması aşamalarda tanık anlatımları ile doğrulandığı ve olaya, katılanın, usule aykırı davranışı uyaran sanığa Terbiyesizlik etme sözlerinin ve Üzerine yönelmesinin neden olduğu ve bu oluşun kararda Yakınanın uzlaşmaz kişiliğiyle olaya neden olduğu biçiminde kabul edilmesi karşısında anlatımlar yöntemince tartışılıp reddedilmeden Sanığın iddialarının soruşturma konusu yapılmadığı nedenine dayalı yasal olmayan gerekçe ile TCY.nin 272. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi yasaya aykırıdır. gerekçesiyle itiraz ederek, onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Görevli hakime huzurunda ve görevinden dolayı hakaret suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık sanık hakkında TCY.nin 272. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Türk Ceza Yasası'nın 272. maddesinde yer alan, Eğer memur memuriyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketleriyle geçen maddelerde beyan olunan fiillerin vukuuna sebebiyet vermişse ceza dörtte bire kadar indirilebileceği gibi icabına göre büsbütün de kaldırılabilir şeklindeki hüküm ile memurlar aleyhine işlenen ve TCY.nin 266, 267, 268, 269 ve 271. maddelerinde düzenlenen suçlara özgü özel bir tahrik nedeni kabul edilmiştir.
Hukuka bağlı devlet anlayışı içersinde kamu çalışanlarının görevlerini yasal sınırlar içinde yerine getirmelerindeki zorunluluktan kaynaklanan bir düşüncenin sonucu olarak kabul edilen bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle TCY.nin ikinci kitap, dokuzuncu fasıl 266-271. maddeleri arasında düzenlenen suçlardan birinin işlenmesi, mağdur memurun Yasada Memuriyet hududunu tecavüz ve keyfi hareket olarak belirtilen haksız ve hukuka aykırı hareketi ile suçun işlenmesine neden olması, ilk haksız ve hukuka aykırı hareketin mağdurdan kaynaklanması, haksız hareket ile failin tepkisi arasında nedensellik bağı bulunması, suçun tahrik teşkil eden davranışı işleyen kimseye yönelmiş olması ve haksız tahrik oluşturan davranışlarla aynı zamanda gerçekleşmesi, diğer bir anlatımla hareket yapılıp bittikten sonra intikam duygularını tatmin anlayışıyla değil hareketin sanık üzerinde doğurduğu ruhi tepkinin sonucu olarak suçun işlenmesi gerekmektedir.
Memuriyet sınırını aşma, memur veya maddelerde yer alan resmi kurulun görev ve yetkisi kapsamında olan bir işi yasa ve idari düzenlemelerde belirtilen yöntem ve koşullara aykırı olarak, yetki sınırlarını aşarak yerine getirmesidir. Keyfi davranış ise, memuriyet sınırını aşmayı da kapsayan daha geniş bir kavram olup, memurun yerine getirmekte olduğu yasal görevini meşru hiçbir gerekçe olmaksızın yerine getirmemesi veya geç yerine getirmesidir, diğer bir deyişle memur ve resmi kurullara tanınan yasal yetkilerin kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlisinin yasalara aykırı olarak, kin, kapris, kötü niyet, siyasal düşünce, eziyet etme vb. saiklerle bilerek ve isteyerek yaptığı iradi hareketler keyfi davranış olup, bu hareketler, söz yazı, resim, tahrikler, nezaketsizlikler, alay etme gibi her türlü şekillerle gerçekleşebilir, önemli olan, davranış ve tasarrufların keyfi hareket sayılabilecek nitelikte olmasıdır. (Dr. İsmet Polatcan, Hakaret ve Sövme Cürümleri sh. 180 vd.) Hareketin keyfi olup olmadığı, her somut olayda, olayın kendi özellikleri ve yasal düzenlemeler dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddede keyfi hareketin aynı zamanda suç teşkil etmesi aranmış değildir, bu itibarla memurluk vakar ve haysiyetiyle bağdaşmayan nezaket dışı sert hareketler, görevinin gereği olan bir işlemi yapması istenilen memurun, müracaatta bulunan kişiyi azarlaması, odasından kovması veya haklı istemlerini dikkate almaksızın işlem yapmakta ısrar etmesi de keyfi hareket olarak değerlendirilmelidir.
Keyfi hareket veya memuriyet sınırını aşma şeklindeki haksız davranışların mutlaka suç işleyenin kişiliğine karşı işlenmesi koşulu bulunmamakta olup, haksız hareketin başkasına karşı işlenmesi halinde de, suçu bu üzüntü ve elemin etkisi altında ve haksız hareket sırasında işlediği anlaşılan üçüncü kişiler de maddedeki indirim nedenlerinden yararlanabilir. (İBK. 8.6.1997 gün ve 8/3 sayılı Kararı)
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, Tatvan Kadastro hakimi olarak görev yapan K.B.'nin, tarafları H.Ö., Ö.K. mirasçıları, Hazine ve Belediye Başkanlığı olan 1988/102 Esas sayılı dosyada daha önceden verilen karar uyarınca 24.10.1997 tarihinde keşif yapmak üzere, teknik bilirkişi kadastro müdürü B.K., davalı hazine vekili M.P. mahalli bilirkişi T.O. ve davacı mirasçısı M.Ö. ile birlikte taşınmaz başına gittiği, keşfe zabıt katibi G.Y.'nin götürülmediği, gerekli incelemeler yapılarak, tutanak düzenlenmesi için adliyeye dönüldüğü, keşif tutanağının yazılması için katip G.Y.'nin çağrıldığı, daha önceden sanık hakimden öncelikli ve acil işlerin yapılması, gidilmeyen keşfin yazılmaması talimatını alan katip G.Y.'nin bu durumu katılan hakime söylediği; ancak buna rağmen katılan hakimin otur yazacaksın demesi üzerine tutanağı yazmaya başladığı, diğer katibin izinli olması, yazı işleri müdürünün de raporlu bulunması nedeniyle, o günkü keşiflerini iptal eden ve talimat duruşmalarını yapan sanık hakimin seçim hizmetlisi A.S. vasıtasıyla katip G.Y.'yi iki kez çağırttığı, katılan hakimin keşif yapıyoruz diyerek katibi göndermemesi üzerine, sanık hakimin bu kez kendisinin giderek açık bulunan kapıdan, Gitmediğin keşfin zaptını yazmayacaksın, demedim mi? dışarıda bekleyen talimatlar var onları yazacağız diyerek katibi çağırdığı, bu esnada katılan hakimin, tanıklar G.Y., A.O.'nun beyanlarına göre bu ne terbiyesizlik, B.K., M.P.'ye göre çık dışarı, A.S.'nin beyanına göre ise terbiyesizlik etme, çık dışarı demesi üzerine sanığın eşekoğlu eşek, senin ağzını burnunu kırarım şeklinde küfrettiği, katılanın masasından kalkarak sanığın üzerine yürüdüğü, aralarına bilirkişi kadastro müdürü B.K.'nin girerek sanığı odasına götürdüğü, bir süre sonra katılan hakimin telefonla sanığı arayarak, keşfe gideceğini, katibi gönderip göndermeyeceğini sorduğu, sanığın bu kez s...tir lan diyerek telefonu kapattığı, sanığın kısmi ikrarı, tanık beyanları ve düzenlenen tutanak kapsamından anlaşılmıştır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 151. maddesinde zabıt katibinin hakimin gözetimi altında, soruşturma ve yargılamanın cereyanını tutanağa yazacağı, Yasanın 152. Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 30. maddesinde ise tutanakların hazır bulunanlar, hakim ve zabıt katibi tarafından derhal imza olunacağı, Yasanın 154. maddesinde ise Mahkeme haricinde yapılacak tüm işlemlerde zabıt katibinin hazır bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Somut olayda, her ne kadar katılan hakkında Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce Keşif mahalli dışında keşif tutanağı yazmak kastının bulunmadığı, kastın varlığı kabul edilse dahi teşebbüs aşamasında kaldığı fiili görevi ihmal suçunu oluşturacağı bu suça da teşebbüsün mümkün olmadığı gerekçesiyle işlem yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, keşfe yukarıda değinilen yasal düzenlemeler uyarınca katip götürülmediğinde kuşku bulunmamaktadır, kaldı ki TCY.nin 272. maddesinin uygulanabilmesi için haksız hareketin suç teşkil etmesi de aranmış değildir.
Katılanın kendisini, Gitmediğin keşfin zaptını yazamazsın şeklinde uyaran sanığa karşı Terbiyesizlik etme, çık dışarı sözleri üzerine, sanığın da, Eşekoğlu eşek, ağzını burnunu kırarım, bir süre sonra da telefonla s...tir lan demek suretiyle üzerine atılı görevli memura huzurunda görevinden dolayı hakaret suçunu işlediği, katılanın haksız davranışlarının olaya neden olduğu, Yerel Mahkemece de Katılanın ısrarcı ve uzlaşmaz tutumunun olayda etkili olduğunun kabul edildiği, bu durumun sanık lehine TCY.nin 272. maddesinin uygulanmasını gerektirdiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne, katılmayan kurul üyesi B.K.; Olayı ana çizgileri ile gözönünde tutarsak; katılan hakim, Kadastro Hakimidir. Odasında daha evvelce olay gününe atılı olan bir dosyanın keşfine gitmek üzere keşif tutanağı başlığını ya da yazman olmaksızın gittiği keşfin tutanağını, mahkemesinin yazmanına, yerel ve teknik bilirkişiler, davacı ve Hazine Avukatı huzurunda yazdırmaktadır. Bu sırada sanık Hakim iki defa bu katibi adliye hizmetlisi ile istetmiş, işi bitince gönderileceği cevabına karşın üçüncü defa hiddetle odaya girmiş ve doğrudan yazmana Ben sana benden başkası ile çalışmayacaksın, gitmediğin keşfin tutanağını yazmayacaksın diye söylemedim mi kalk diye yüksek sesle söylemiş ve onu yerinden kaldırmıştır. Katılan hakim bu durumu kınayınca da ona sövmüştür.
TCY.nin 272 nci maddesinin özel bir haksız kışkırtma maddesi olduğu kuşkusuzdur. Bu madde, hakarete uğrayan memurun memuriyet hududunu tecavüz etmesi ya da keyfi hareketleriyle olaya sebebiyet vermesi ile tatbik olunabilir. Olayda, dosyası ile ilgili bir çalışmayı, mahkemesinin yazmanı ile çalışma odasında ve dosyanın tarafları ile birlikte yapan katılan Hakimin memuriyet hududunu tecavüz etmediği, bilakis görevini yaptığı tartışmasızdır. Dosyadaki kanıtlara göre ister keşif tutanağını yazdırmakta bulunsun, ister keşfe gidileceği için tutanak başlığını yazdırmakta bulunsun, bu haller katılanın görev anlayışı ile ilgili olup, sanığa karşı yapılan bir hareket de değildir. Kaldı ki katılan hakim hakkında Adalet Bakanlığınca yapılan bu yoldaki inceleme işlem yapılmasına yer olmadığı kararı ile sonuçlanmıştır. Öte yandan keyfi bir hareketi de bulunmamaktadır.
Kışkırtma maddelerinin uygulanabilmesi için, ilk haksız hareketin, suçtan zarar grenden gelmesi gerekir. Yukarıda özetlediğimiz gibi olayda katılandan sanığa karşı bir haksız davranış söz konusu değildir.
Ayrıca kıdemli hakim olma, diğer hakimlerin kazai haklarına müdahale ve engelleme hakkını vermez. Aksi halde yargıda kaos oluşur. Yargısal denetimin kimler tarafından nasıl yapılacağı Anayasanın 144. maddesinde belirlenmiştir. Kıdemli Hakimin görevi ancak Adalet Bakanının inceleme ve soruşturma ile görevlendirmesi durumunda başlar. Böyle bir durum ise olayda söz konusu değildir.
Kanaatimizce ilk haksız ve hukuka aykırı davranış; olay günü talimatla ifade alacak ve ceza mahkemesi keşiflerine gidecek olmasına, Adliyede tek yazman bulunacağını bilmesine karşın, mahkemesinin yazmanına izin verip, daha sonra da diğer mahkemenin işlerini yapan yazmana ısrarlı bir şekilde el atıp, onu görev yapmakta olduğu katılan hakimin yanından çekip almak isteyen sanık Hakimidir. Bütün bu nedenlerle, TCY.nin 272. maddesini uygulamayan Yerel Mahkemenin gerekçeli kararı yasaldır diğer bir kısım kurul üyeleri ise olayda TCY.nin 272. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.10.2000 günü oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy