(765 S. K. m. 59, 80, 416, 417, 418)
Dava: Zorla ırza geçme suçundan sanık A.'ın TCY.nın 416/1, 80, 418/2, 417 ve 59. maddeleri uyarınca 14 yıl 7 ay hapis ve fer'i ceza ile cezalandırılmasına ve mağdur enin yaşının düzeltilmesine ilişkin (Tekirdağ Ağır Ceza Mahkemesi)nce 8.9.1999 gün ve 278-345 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşince Ceza Dairesince 2.12.1999 gün ve 6028-5944 sayı ile;
"C. Savcısı tarafından bizzat ifadesi alınan mağdur enin ırzına geçen dayısı sanık A.'ı 15 yaşından küçük mağdur enin ırzına geçme suçundan tutuklanması talebiyle Sulh ceza Hakimine göndermesi ve aynı suçlamayla fezleke düzenlemesi, bu aşamada akıl hastalığından hiç söz edilmemesi, 31.7.1998 günlü iddianamede ile sanığın TCK.nun 414/1, 417 ve 80. maddelerle cezalandırılması istemiyle dava açılması yargılamanın ikinci oturumunda mağdur enin akli durumunun mahkemece re'sen araştırılması, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulunun 4.6.1999 tarihli mütalaasında ise mağdure de yukarı embesilite aşağı debilite sınırında zeka geriliği saptanıp, durumun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin belirtilmesi karşısında, mağdurenin dayısı olan ve başka köyde oturan sanığın yeğenindeki bu akıl hastalığını bilip bilemeyeceği konusunun sanık ile mağdurenin duruşmadaki beyanlarına göre ilk ırza geçmenin uyku halinde olduğunun bildirilmesi nedeniyle de olayda mefruz cebrin var olup olmadığının karar yerinde tartışılması ve varılan sonuca göre suça nitelik verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden daire üyelerinden A. Saysel ve Y. Tezel'in "Mağdurenin dayısı olan sanık Aptullah'ın yeğeninin akıl hastalığını bilmemesinin mümkün olmaması gerektiği cihetle tüm dosya içeriğine göre ve mahkemenin gerekçeli kararında da bir isabetsizliğin bulunmadığı kanaatiyle ve sonuca etkili olmayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun mağdurenin akıl hastalığını bilip bilmediği ve mefruz cebir olup olmadığından kararda tartışılması gerektiği yönündeki görüşüne katılmıyoruz." şeklindeki karşı oyları ile oyçokluğu ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme 22.2.2000 gün ve 18-70 sayı ile
"Mağdurenin, sanığın öz ablasının kızı olması karşısında öteden beri süre elen bu akrabalık ilişkisi sebebi ile dayısı olan sanığın bu akıl hastalığını bilmemesinin mümkün olmadığı düşünülmüştür. Ziya ilk eylemi uyku halinde gerçekleştiren sanık sür ekli olarak mağdurenin kaldığı eve gitmiş ayrıca bir yere götürmeyi dahi düşünmeden tesesülen eylemi gerçekleştirmiştir. Sonraki eylemleri bilinçli olarak yerinde getirmektedir. Yani mağdurenin direnemeyeceğini düşünmektedir.
Hayatın olağan akışı ve gelenekler düşünüldüğünde hiçbir şekilde böyle bir ilişkinin kabul edilmesi mümkün değildir. Sanığın eylemini ancak mağdurenin akıl hastası olması sebebiyle sürdürebildiği de ortadadır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu kararın da sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerinde dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "onama" istekli 5.5.2000 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından sanığın, yeğeni olan mağduredeki akıl hastalığını bilip bilmeyeceği ve mefruz cebir hali bulunup bulunmadığından tartışılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşmak için bu konudaki yasal düzenlemenin incelenmesi ve mefruz cebir kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır.
TCY.nın 416. maddesinin 1. fıkrasında, "Onbeş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan kimseye karşı bu fiili işleyen kimse ... cezalandırılır" hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi mağdurun yaşı ile maddi ve manevi cebir ve mefruz cebir suçun unsurlarındandır. Cebir ve şiddet maddi kuvvet olup, zor kullanılarak mağdurun iradesini kullanmaktan yoksun bırakılmasıdır Manevi cebir ise tehdit etmek suretiyle mağdurun kendisi veya yakınları bakımından ırza geçmekten daha büyük bir zarara uğratılacağı korkusunu husule getirmektir.
Diğer bazı hallerde ise teknik anlamda cebir veya tehdit bulunmamakla beraber, yasa koyucu tarafından ırza geçmenin zorla işlendiği kabul edilmiştir. Diğer bir anlatımla, mefruz cebir hallerine yer verilmiştir.
Bu durumda mefruz cebir, onbeş yaşından büyük olan mağdurda akıl ve beden hastalığının bulunması, olayda hile kullanılması, failin iradesi dışında onunla ilgisi olmayan nedenlerle (uyku hali, bayılma, yaşın fazla küçük olması gibi) mağdurun karşı koyma gücünün bulunmamasıdır. Bir başka deyişle mefruz cebir olarak sıralanan tüm bu hallerde ortak koşul "karşı koyamama" dır.
Bu açıklamanın ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdura, dosya içinde bulunan aile nüfus kayıt tabloları ve anlatımlarla anlaşıldığı üzere sanık A.'ın öz yeğenidir, Mağdura hakkında Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulunca düzenlenen 4.6.1999 günlü raporda, yapılan muayenesinde ahlaki redaeti idrak etmesine mani olacak mahiyet ve derecede (yukarı embesilite-aşağı debilite sınırında zeka geriliği tespit edildiği, hayatın ilk yıllarından beri süre gelen ve tüm yaşamı boyunca devam edecek olan bu zeka geriliği nedeniyle maruz kalmış olduğu iddia edilen olayın ahlâkı kötülüğünü idrake ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, durumunun TCY.nın 416/1. maddesi kapsamında olduğu, bu zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılmayabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ana hatları ile diğer delillerle desteklendikleri takdirde itibar edilebileceği bildirilmiştir.
Mağdurenin babası olan yakınan Ahmet, C. Savcılığınca alınan ifadesinde kızının biraz saf, iyi niyetli olduğunu, kandırabileceğini belirtmiş dayısı tarafından kandırılarak ilişkiye girilmesi nedeniyle hamile kalıp doğum yaptığını şikayetçi olduğunu söylemiştir.
Sanık, A. hazırlık aşamasında, ablasının kızı olan mağdure ile onların evinde mağdurenin rızası ve isteği ile ilişkiye girdiğini, zorlamadığını bildirmesine karşılık, duruşmadaki sorgusunda mağdurenin babasıyla içki içip evlerinde yattığı bir akşam mağdurenin birlikte yatma isteğini yeğeni olduğu için kabul ettiğini, gece yarısı mağdura uyurken ırzına geçip kızlığını, bozduğunu, daha sonra da mağdurenin rızasına dayalı olarak ilişkiyi sürdürdüklerin belirtmiştir.
Bu durumda, gerek ilk rıza geçme eyleminin mağdurenin uyuduğu sırada gerçekleştirilmiş olması, gerekse babası yakınan Ahmet'in C. Savcılığında alınan iadesinde mağdureyi saf ve kandırılabilecek bir kimse olarak tanımlaması, mağdura TCY.sının 416/1. maddesinde belirtilen şekilde zeka geriliği olduğunun Adli Tıp Kurumu raporlarıyla belirlenmesi karşısında, sanığın sürekli evlerine gidip geldiği öz yeğeni olan mağduredeki bu akıl hastalığını işlediğinin kabulü gerekir. Her iki halde de mağdurenin eyleme karşı koyma gücü bulunmadığından mefruz cebir vardır. O halde Yerel Mahkemenin suç niteliğinin belirlenmesine ilişkin takdiri yerindedir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan sair yönleri de usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri ise Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan direnme kararının bu nedenle bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün (ONANMASINA), dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 23.5.2000 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy