(765 S. K. m. 59, 61, 188, 193, 201, 414, 415, 416, 417, 491, 492, 493) (2253 S. K. m. 12)
Dava: On beş yaşını bitirmeyen bir küçüğün zorla ırzına geçmek suçundan sanık İ.'in TCY'nin 414/2, 417, 2253 sayılı yasanın 12/2, TCY'nin 59. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; bu suça kalkışmaktan sanık F.'in TCY'nin 414/2, 417, 61/1, 2253 sayılı yasanın 12/2, TCY'nin 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesi'nce 10.7.1998 gün ve 47/22 sayı ile verilen kararın sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce 9.7.1999 gün ve 2751/3669 sayı ile;
"1- Sanıkların suçu iştirak halinde işledikleri iddia edilmediği, aksine mağdur duruşmada sanık İsmail'in ırzına geçtiği esnada diğer sanık F.'in direncini kıracak surette ona yardım etmediğini, kendisini tutmadığını, İsmail'in ırzına geçip işini tamamlamasından sonra sanık F.'in geldiğini, arkasına geçip onun da cinsel organını arkasına sokmaya çalıştığını bildirdiği halde ancak maddi iştirak hallerinde uygulama olanağı ulunan TCY'nin 417. maddesi uyarınca cezalarının arttırılması,
2- Oluşa göre sanık F.'in cinsel organıyla mağdurun anüsüne baskı yaptığı anlaşıldığı halde hakkında tam teşebbüs yerine eksik teşebbüs hükmünün uygulanması,
3- ......." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise, 28.10.1999 gün ve 37/81 sayı ile (3) nolu bozma nedenine uyarak gereğini yerine getirmiş, ancak diğer bozma nedenleri yönünden;
"Irza geçme suçlarında erkek cinsel organının mağdurun cinsel organına kısmen veya tamamen sokulması ile suçun tamam olacağı, ayrıca failin menisini boşaltması gerekmeyeceğine göre, suça tam teşebbüste failin icra hareketlerini bitirmesi gerekeceğinden, icra hareketleri bittiğinde sonucun da gerçekleşmiş olacağı için bu durumda ırza geçme suçlarında tam teşebbüsün mümkün olmayacağı kanaatindeyiz.
Ayrıca, mahkememiz bozma ilamının 2. maddesinde "oluşa göre sanık F.'in cinsel organı ile mağdurun anüsüne baskı yaptığı anlaşıldığı halde" gerekçesi ile bu sanığın eyleminin tanımlanmasına da katılmamaktadır. Sanık üzerine atılı suçu kabul etmemiştir. Olayın tek görgü tanığı O. gerek savcılık ifadesinde gerekse mahkememizdeki ifadesinde sanık F.'in cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmadığını belirtmiştir. Mağdur, savcılık ifadesinde sanık fatih'in cinsel organını kendisinin cinsel organına sokamadığını belirttiği halde mahkememizdeki ifadesinde sanığın cinsel organının bir kısmını kendi cinsel organına soktuğunu belirterek çelişkiye düşmüştür. Bu durumda tutarlı ifade veren ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğine tanık O.'ın ifadesi nazara alınarak suçun eksik teşebbüs derecesinde kaldığının kabulü gerekir. Özel Dairenin gerekçesi kabul edildiği takdirde, yani sanığın cinsel organı ile mağdurun anüsüne baskı yaptığının kabulü halinde suçun tamamlanmış olması gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Diğer bozma gerekçesi yönünden; yasa koyucu maddi iştirak hallerinin uygulanması gereken durumları bazı yasa maddelerinde açıkça belirtmiştir. Bu maddeleri örneklediğimizde; TCY'nin 188/3. maddesinde "birkaç kişi tarafından birlikte", TCY'nin 193/2. maddesinde "birçok kimseler tarafından toplu olarak işlemiş ise", 201/son maddesinde "birkaç kişi tarafından birlikte işlenirse", 491/son, 492 son, 493/son maddelerinde "ikiden fazla kimseler tarafından birlikte yapılır" demek suretiyle birlikte ve toplu olarak kelimeleri ile suçların ancak maddi iştirak hallerinde işlenmesi halinde cezaların arttırılacağı belirtilmiştir.
Yasa koyucunun TCY'nni 417. maddesindeki amacı, ancak maddi iştirak hallerinde uyulanması hali olsaydı bunu yukarıdaki örneklerde belirtildiği gibi, yasa metnine "yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından birlikte işlenir" şeklinde, birlikte kelimesini yasaya ekleyebilirdi.
Bu husus nazara alındığında TCY'nin 417. maddesi birden fazla kişinin birbirlerine yardım ederek ırza geçme suçunu işlemeleri halinde uygulanabileceği gibi, birden fazla kişinin yardımlaşma olmadan da aynı zaman ve yerde mağdura karşı ırza geçme eyleminde bulunmaları halinde de uygulanması gerekir. Maddenin konuluş amacı birden fazla kişinin aynı yer ve zamanda bu suçu işlemeleri durumunda fail sayısının mağdurda yaratacağı korku ve direnme gücünün kırılacağı, faillerce suçun daha kolayca işlenebileceği, toplumun yaratacağı olumsuz etki nazara alınarak suç faillerine verilen cezaların maddi iştirak hali olmasa da uygulanması gerekeceğidir.
Dosyamızdaki olayda da sanıklar ve mağdurun tamamen soyunarak birlikte suya girdikleri, önce sanık İsmail'in mağdurun ırzına geçtiği, hemen arkasından sanık Fatih'in mağdurun ırzına geçmeye kalkıştığı, olayda iştirak hali olmasa da birden fazla fail olup aynı yer ve zamanda işlendiği görülmekle her iki sanık hakkında TCY'nin 417. maddesinin uygulanması gerektiği" gerekçeleriyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu kararın da sanıklar müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istekli 23.5.2000 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel urulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık,
1- Sanıklar hakkında zorla ırza geçmek suçundan belirlenen temel cezanın TCY'nin 417. maddesi uyarınca artırılıp artırılmayacağı,
2- Sanıklardan F.'in eyleminin zoral ırza geçmeye eksik kalkışma mı, yoksa tam kalkışma mı aşamasında kaldığına ilişkindir.
Birinci bozma nedeni her iki sanığın hukuki durumunu ilgilendirdiğinden öncelikle sanık F.'in eyleminin değerlendirilmesi konusundaki ikinci bozma nedenine karşı direnme kararı değerlendirilmiştir. Buna göre;
1- Çözülmesi gereken sorunun esasını, ırza geçme suçlarına tam kalkışmanın mümkün olup olmadığı hususu oluşturmaktadır. Failin, elverişli vasıtalarla başladığı icra hareketlerini (yapıcı davranışlar) elinde olmayan engel nedenlerle tamamlayamaması suça eksik kalkışma; bütün icra hareketlerin iyapıp tamamlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerle neticenin meydana gelmemesi ise suça tam kalkışmadır.
Irza geçme suçundan "kalkışma" sorununun çözümlenebilmesi için, bu suçun ne zaman tamamlanmış sayılacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu suçlarda, erkek cinsel organının kadının cinsel organına ya da erkek veya kadının anüsüne kısmen veya tamamen sokulması ile suç tamamlanmış olur. Bir başka anlatımla hareketin bitmesi ile sonucun alınması aynı anda gerçekleşmekte olup icrai hareketlerin (yapıcı davranışların) gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanmaktadır. Bu nedenle bu suç, "neticesi harekete bitişik" suçlardandır. Irza geçe suçunun neticesi harekete bitişik suçlardan olması nedeniyle bu suça "tam kalkışma" olanaksızır. Çünkü, failin cinsel organının, mağdurun cinsel organına kısmen veya tamamen girmesi ile icra hareketleri bitmiş ve suç tamamlanmış olacak, başkaca bir neticenin meydana gelmesi aranmayacaktır. Aksi halde, yani failin cinsel organı mağdurun cinsel organına girmemiş ise, icra hereketleri henüz bitmemiş, netice meydana gelmediğinden suç tamamlanmamış olacaktır. Failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması nedeniyle suç eksik kalkışma aşamasında kalacaktır. Nitekim, öğretide de ırza geçme suçuna tam kalkışma olanağının bulunmadığı kabul edilmektedir. (Prof. F. Erem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, c. 4. sh. 195; Prof. Dr. S. Dönmezer, Ceza Hukuk Özel Kısım sh. 63 vd.; Prof. Dr. A. Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, sh. 468; Prof. Dr. D. Tezcan, Yrd. Doç. Dr. M. R. Erdem, Ceza Özel Hukuku, sh. 339).
Keza Ceza Genel Kurulu'nun 3.2.1992 gün ve 291/1 sayılı kararında da ırza geçme suçuna eksik kalkışma bulunulabileceği, tam kalkışma olanaksız olduğu kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık F.'in mağdurun arkasına geçip, cinsel organını onun anüsüne sokmaya çalıştığı, ancak mağdurun çırpınmaları nedeniyle bunu başaramadığı anlaşılmaktadır. O halde sanık, zorla ırza geçme suçunun icra hareketlerine başlamış ancak elinde olmayan nedenlerle yani mağdurun çırpınmaları nedeniyle icra hareketlerini tamamlayamamış, eylemi zorla ırza geçme suçuna eksik kalkışma aşamasında kalmıştır. Bu nedenle Yerel Mahkemenin, sanık F.'in eylemini eksik kalkışma olarak nitelendirilmesi isabetli olduğundan bu konudaki direnme kararı doğrudur.
2- Somut olayda sanıklara ırza geçme suçundan dolayı tayin olunan cezalarının TCY'nin 417. maddesi uyarınca artırılıp artırılamayacağı sorununa geline;
TCY'nin 417. maddesinde sınırlı olarak sayılan artırım nedenlerinden birisi de "birden fazla kimsenin", aynı yasanın 414, 415, 416. maddelerinde belirtilen eylem ve hareketleri işlemeleridir. TCY'nin 417. maddesi ile artırma nedenleri düzenlenirken kaynak İtalyan Ceza Yasası'nın sisteminden ayrılınmıştır. Kaynak yasada, "Geçen maddede yazılı fiillerden biri, iki ve daha ziyade kimsenin aynı zamanda iştiraki ile işlenirse kanunen muayyen olan ceza üçte bir nispetinde artırır" hükmüne yer verilmiştir. Halbuki TCY'sinin 417. maddesinde "Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyde kimseler tarafından işlenirse... kanunen muayyen olan ceza üçte bir nispetinde artırır" hükmü yer almaktadır. Maddenin bu şekilde kaynak yasadan farklı olarak düzenlenmesi, yasa koyucunun bu kabil suçları farklı görmesi nedenine dayanmaktadır. Bu halin ağırlatıcı neden sayılması, faillerin çokluğunun hem eylemi kolaylaştırması, ham de mağurun mukavemetinin kırılmasıdır.
Konu öğretide de ele alınmış olup, bu ağırlatıcı nedenin uygulanma nedenlerinden birisinin de esasen ahlak dışı nitelikte ve mağdurun haysiyet ve vakarını inciten bir eylemin birkaç kişi tarafından işlenmesi halinde daha da vahim bir nitelik göstereceği; eylemin kötülüğü ve sonuçlarının da o nispette bayağılaşacağıdır. (Prof. Dr. Sönmezer, age. Sh. 124; A.P. Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, c. 4, sh. 173)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Olay günü sanıklar ile mağdurun, köy dışında bulunan bir su birikintisine yüzmeye gittikleri, burada çırılçıplak olarak yüzmeye başladıkları sırada önce sanık İ.'in sonra da sanık F.'in eylemlerini gerçekleştirdikleri hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Olaydan sonra kolluk görevlilerine düzenlenen olay yeri tespit tutanağı ve ekindeki krokide, sanıklar ve mağdurun yüzdükleri su birikintisinin 5x5 metre yüzölçümünde olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Gerek olayın gerçekleştiği su birikintisinin bu yüzölçümü, gerekse sanıkların eylemlerini birbirlerini takiben ika etmeleri ve eylemlerin gerçekleştirilmesi sırasında bir arada bulunmalarının mağdurun mukavemetini kıracak derecede üzerinde manevi baskı oluşturması hususları nazara alındığında TCY'nin 417. maddesi ile cezanın artırılması koşullarının buluduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle Yerel Mahkemece sanıklar hakkında belirlenen temel cezanın TCY'nin 417. maddesi uyarınca arttırılması da isabetlidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri ise, "Özel Dairenin bozma kararında belirtilen gerekçeye göre, bu hususa ilişkin direnme kararı isabetsiz olduğundan bozulmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
3- Öte yandan Yerel Mahkemece sanık F.'e tayin olunan temel ceza TCY'nin 417. maddesi ile artırılırken cezanın 4 yıl 12 ay yerine 6 yıl 8 ay ağır hapis olarak belirlenmesi sonuç cezaya göre neticeye etkili görülmemekle bozma nedeni sayılmamıştır.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin DİRENME HÜKMÜ DOĞRU OLDUĞUNDAN dosyanın uyulan kısmın incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme DİRENME HÜKMÜ DOĞRU OLDUĞUNDAN uyulan kısım bakımından temyiz incelenmesi yapılması için dosyanın 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 20.6.2000 günü, kalkışma hükümlerinin uygulanmasına yönelik ikinci bozma nedeni yönünden oybirliği ve TCY'nin 417. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin boza nedeni yönünden ise oyçokluğu ile tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy