(765 S. K. m. 59, 80, 414, 417, 418)
Dava ve Karar: Nezareti altında bulunan küçüğün mayubiyetine neden olacak şekilde ve çeşitli kereler zorla ırzına geçmek suçundan sanık ....'ın TCY.nın 414/2, 80, 418, 417, 59. maddeleri uyarınca 20 yıl 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve fer'i ceza tayinine ilişkin Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.4.1999 gün ve 130/67 sayılı, yasa gereği temyize tâbi olan hükmün sanık ve vekili tarafından da temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 14.10.1999 gün ve 4942/4781 sayı ile;
"Oluş, dosya içeriği ve toplanan kanıtlar karşısında eylemin zorla işlendiğini kabule yeterli, kesin ve inandırıcı bir kanıt bulunmadığı halde sanık hakkında TCK.nun 414/1.fıkrası yerine 2. fıkrası uyarınca ceza tayini" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme 31.3.2000 gün ve 458/83 sayı ile;
"Sanık ile mağdure evde yalnız kaldıklarında, alkollü olan sanık ırza geçme suçunu zorla işlemiştir. Mağdurenin, alkollü olan üvey babasına karşı direnebilmesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanığın zor ve tehdit kullandığı anlaşılmış, hazırlıktaki dolaylı ikrarı samimi görülmüştür." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Yasa gereği temyize tâbi bulunan bu hükmün, Yargıtayca incelenmesi ayrıca sanık vekili tarafından da süresinde istenildiğinden dosya; Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istemli 28.9.2000 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Sanığın nezareti altında bulunan küçüğün mayubiyetine neden olacak şekilde ve çeşitli kereler zorla ırzına geçmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; suçun zorla mı yoksa rızaya dayalı olarak mı işlendiğine ilişkindir.
13 yaşında olan mağdure, hazırlık soruşturması sırasında hakkındaki evrak tefrik edilerek yer itibariyle yetkisizlik kararı verilen üvey dayısı sanık .... ile Edirne'ye kaçmış, imam nikahı yaparak bir süre karı-koca hayatı yaşadıktan sonra akrabaları tarafından İstanbul'a anneannesi yani sanık ....'in annesinin evine getirilmiştir. Bu evliliğe karşı çıkılması üzerine komşularında kalmaya başlamış ve bir başka gencin evlenmek istemesi üzerine karakola başvurarak üvey babası olan sanıktan şikayetçi olmuştur.
Mağdurenin anlatımları aşamalarda farklılıklar göstermekte olup karakolda alınan ifadesinde, babasının ölmesi üzerine annesinin sanıkla evlendiğini, birlikte oturduklarını, 1997 yılı aralık ayı sonlarında annesinin G.Osmanpaşada bulunan anneannesinin evine gitmesi nedeniyle üvey babası olan sanıkla yalnız kaldıklarını, alkollü olan sanığın yatağına gelerek sevişmeye başladığını ve arkadan tecavüzde bulunduğunu, ertesi akşam önden ve arkadan tecavüzde bulunup kızlığını bozduğunu, 3. gün ise sadece seviştiğini, evde kimse olmadığı için yardım isteyemediğini, korktuğu için annesine anlatamadığını ve daha sonra anneannesine gittiğinde üvey dayısı ile cinsel ilişkide bulunduğunu ve onunla kaçtığını, Edirne'de karı-koca gibi yaşadığını, İstanbul'a geri getirildiklerinde nenesinin evinde bir süre kaldıktan sonra evden atıldığını ve komşuda kalmaya başladığını söylemiştir. C.Savcılığında ise ilk anlatımından farklı olarak, evde yalnız kaldıklarında daha ilk gece sanığın tehdit ederek zorla ırzına geçtiğini, kan geldiğini, üç gün üst üste önden ve arkadan ilişkide bulunduklarını bildirmiş, duruşmada ve 27.4.1999 tarihli dilekçesinde, üvey dayısının ırzına geçip kızlığını bozduğunu, onunla birlikte kaçıp bir süre birlikte yaşadıklarını, eve dönünce sanığın kendisine vurması üzerine iftira ettiğini ileri sürmüştür.
Sanık karakolda ve bozma kararından sonra alınan ifadelerinde, mağdure ile seviştiğini, yere boşaldığını, ancak cinsel ilişkide bulunmadığını söylemiş, diğer ifadelerinde ise suçu inkâr etmiştir.
Olayın görgü tanığı yoktur. Mağdurenin üvey dayısı olan sanık ...., hakkında açılan davanın değişik aşamalarında alınan ifadelerinde, mağdure ile Edirne'ye gittiklerini, isteğiyle cinsel ilişkide bulunduklarını, kız olmadığını anlayınca sorduğunda, "üvey babasıyla ilişkide bulunduğunu" öğrendiğini, mağdurenin kızlığının üvey babası tarafından bozulmuş olduğunu beyan etmiştir.
Mağdurenin annesi ise, mağdurenin üvey dayısı ile kaçtıktan sonra eve döndüğünde sanığın ırzına geçtiğinden söz ettiğini, böyle bir şeye inanmadığını belirtip, "ırzına geçilmişse kızım bana söylemeliydi" diyerek haberi olmadığını ve kızının olayı anlatması gerektiğini vurgulamıştır.
Mağdurenin anneannesi ise, mağdurenin annesi olan kızı ....'nın bir gün gelerek "intihar edeceğim, kızımın kocamla ilişkisi var" dediğinde günahını alma dediğini, dayısı ile mağdureyi sıkıştırdıklarında üvey babasının tecavüz ettiğinden bahsettiğini, ebeye götürdüklerinde kız olmadığını öğrendiklerini, bir keresinde mağdure ile sanığı odada başbaşa gördüğünde mağdurenin saçı ve başının dağınık olduğunu, şüphelenmediğini bildirmiş, son soruşturma safhasında mağdurenin beyanına uygun şekilde ifadesini değiştirmiş, üvey oğlu ile kaçan mağdureyi İstanbul'a getirdiklerinde doktora götürdüklerini, bakire olduğunu öğrendiklerini, .... hakkındaki davada ise mağdurenin "dişiliğimi kullanıp bir bomba patlatacağım" diyerek üvey babasıyla olan ilişkisinden bahsettiğini, doktor muayenesinde bakire çıktığını, sonradan üvey dayısını baştan çıkarıp Edirne'ye kaçtıklarını, geri getirdiklerinde imam nikahı yaptıklarını söylemiştir.
Mağdurenin muayenesine ilişkin doktor raporlarında, anal muayenede ekimoz, fissür, hemotom, ödem olmadığı, anal sfinkter tonusunun hafif azaldığı, livataya delalet edecek maddi kanıt bulunmayıp, kızlık zarında on günden eski zamanda husulü mümkün yırtık bulunduğundan bakire olmadığı belirtilmiştir.
15 yaşını doldurmayan küçüklerin ırzına geçilmesi, Ceza Yasasının 414. maddesinde düzenlenmiş olup anılan maddenin ikinci fıkrasında suçun cebir-şiddet, hile veya tehditle işlenmesi ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir.
Mağdure anlatımlarında, soyut olarak zor ve tehditten bahsetmiş ancak zorun veya tehditin nasıl yapıldığını açıklamamıştır. Cebrin, ırza geçme fiilinden önce mağdureye yönelik olması gerekmektedir. Tehdit ise, kendisi veya yakınlarının ağır bir zarara uğratılacağı hususunda, belli bir boyuta ulaşan, kolayca kurtulma olanağı olmayan, ırza geçme fiilinden daha ağır bir sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle mağdurun daha hafif nitelikteki ırza geçme fiilini kabul etmek zorunda olduğu hallerdir.
Somut olayda, akıl veya beden hastalığı bulunduğu ileri sürülmeyen mağdureye yönelik aldatıcı, kandırıcı hareketlerden söz edilmemiş, zor ve tehditin ne şekilde yapıldığı açıklanmamıştır. Zora ilişkin bir kanıt elde edilememiştir. Mağdurenin ifadeleri de çelişkili olup tehditin belli bir boyuta ulaştığı, kolayca kurtulma olanağının bulunmadığı, ırza geçme fiilinden daha ağır sonuçlar doğuracak nitelikte olduğu hususunda da bir iddia ve açıklama yer almamaktadır. Mağdure, olayı hemen annesine veya yakınlarına anlatmamıştır. Saçı başı dağınık bir halde görüldüğünde, anneannesine yine olaydan söz etmemiştir. Uzun süre şikayetçi olmamış, üvey dayısı ile karı-koca hayatı yaşamış, bir başkasıyla evlenmek istediğinde, ayıplı durumunu izah edebilmek amacıyla şikayette bulunmuş, fiilin zorla işlendiğini bildirmiştir. Bu hususlar, fiilin rızaya dayalı olduğunu göstermektedir.
Öte yandan sanığın, mağdurenin üvey babası olması, aynı evde oturup mağdure üzerindeki nüfuz ve hakimiyetinin bulunması TCY.nın 414. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasını gerektirmeyip bu husus Yasanın 417. maddesinde cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmiş ve sanığın cezası bu madde ile de artırılmıştır.
Yerel Mahkemece, "mağdurenin alkollü olan üvey babasının zor kullanarak ırzına geçme eylemine karşı direnebilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanığın zor ve tehdit kullanmasının inandırıcı bulunduğu" gerekçesiyle olayda zorun varlığı kabul edilmiş ise de; ceza yargılamasının amacı somut gerçeğin bulunmasıdır. Varsayımlara dayanılarak sanık aleyhine hüküm kurulamaz. Kuşkunun sanık lehine yorumlanması gerektiği evrensel bir kuraldır. Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Ayrıca mağdurenin, kızlığının sanık tarafından bozulduğuna ilişkin iddiası, doktor raporu, sanığın kaçamaklı savunması, ....'in ifadeleri ve tüm dosya kapsamıyla sabit olmuştur.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki kurul üyesi "Mağdurenin çelişkili beyanlarına, tanık .....'ın mağdureyi doktora götürdüğünde bakire olduğunun bildirildiğini söylemesine, sanığın samimi bulunan ifadelerine, dosya kapsamına göre eylem, tasaddi suçunu oluşturmaktadır." gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMA- SINA, 17.10.2000 günü, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak bozmada oybirliği, nedenlerinde ise oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)