(765 S. K. m. 414, 415, 416, 434) (1412 S. K. m. 300, 307, 312, 317, 321, 322, 326)
Dava: Reşit olmayan mağdureyi rızasıyla alıkoymak, mayubiyetini müstelzim ve müteselsil şekilde rızasıyla ırzına geçmek suçlarından sanık Oktay Aslan'ın TCK.nun 430/2, 416/3, 80 ve 418/2. maddeleri uyarınca sonuç olarak 16 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 12.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.11.1999 gün ve 814-1151 sayılı hükmün sanık vekilince temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5.Ceza Dairesi 25.09.2000 gün ve 4477-4448 sayı ile;
Sanık Oktay Aslan ile mağdure Yeliz Akpınar'ın hükmünden sonra 22.9.2000 tarihinde evlendikleri, Yargıtay C. Başsavcılığının 5/2000-153037 sayılı yazılarına ekli aile cüzdanı fotokopisi içeriğinden anlaşıldığından, tarafların evlendiklerine dair nüfus kayıt örneği getirtilip, TCK.nun 434. maddesi uyarınca, gereği mahkemesince yapılmak üzere incelenmeyen dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine oyçokluğu ile karar vermiştir.
Daire Üyesi İsmail Malkoç; Hükme karşı temyiz davası açılmış olmakla ve esasen son kararla mahkeme davadan elini çektiği için karar bozulmadıkça veya yasanın özel olarak verdiği bir müdahale ya da ıslah yetkisi bulunmadıkça o hükme tekrar el atılamaz. İnceleme konusu hükümde temyiz davası dairece incelenmeli ve evlenmenin yapıldığını gösteren belgelerin TCK.nun 434. maddesinin uygulanmasını gerektirdiğinden bahisle bozma yapılmalıdır.
TCK.nun 434/1. maddesinde hükmün kesinleşmemiş olması halinde davanın; kesinleşmesinden sonra da cezanın ortadan kaldırılacağı yazılıdır. Anılan hüküm, özel bir düzenleme ile mahkemenin sadece kesinleşmiş olan kararına el atabileceğini belirtmektedir.
Anılan temyiz davasını görmek zorunluluğu vardır. Hem temyiz davasına bakmamak, hem de sonuçlandırılmamış bu temyiz davası nedeniyle kesinleşmeyen bu hükme mahkemesince tekrar el atılmasını istemek usul hükümlerine uygun düşmeyecektir. gerekçesi ile karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı 30.10.2000 gün ve 153037 sayı ile;
Dosyanın geri gönderilmesi kararı, uyuşmazlığı çözer nitelikte bir karar değildir. Temyiz edilen Yerel Mahkeme kararı Özel Dairece incelenip bozulmadıkça, Yerel Mahkemenin davayı yeniden ele alıp hüküm kurması olanağı bulunmamaktadır. Temyiz aşamasında evlenme üzerine ortaya çıkan yeni durum/delil nedeniyle, yeni bir öğrenme yargılaması gerekeceğinden, evlenmeye ilişkin işlemlerin doğruluğunun mahkemece araştırılıp değerlendirilmesi bakımından Özel Dairece uyuşmazlığı çözer nitelikte bozma kararı verilmesi zorunludur biçimindeki gerekçe ile itiraz ederek, Özel Daire Bozma kararının kaldırılıp hükmün esastan görüşülerek bozulmasına karar verilmesi istemiyle dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: TCK.nun 434. maddesinin 1. fıkrasında Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur kuralı yer almaktadır. 3. fıkrasında da Bu madde hükümlerinin 414, 415 ve 416 ıncı maddeler hakkında da cari olduğu belirtilmiştir.
Buna göre, evlenme son soruşturma sırasında ve hükmün kesinleşmesinden önce meydana gelirse, kamu davasının teciline , hükmün kesinleşmesinden sonra olursa cezanın çektirilmesinin teciline karar verilecektir. Maddedeki özel düzenleme nedeniyle, cezanın çektirilmesinin teciline ilişkin kararın, hüküm mahkemesince verileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.1.1986 gün ve 493/35 sayılı, 22.9.1986 gün ve 377/394 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Evlenmenin son soruşturma sırasında ve hüküm verilmezden önce olması halinde ise kamu davasının teciline yargılamayı yapan mahkemece karar verilecek olup, bu hükmün temyiz olanağı da bulunmaktadır.
Hükmün verilmesi ve temyiz edilmesinden sonra, ancak henüz Yargıtayca temyiz incelemesi yapılmadan, dolayısıyla hüküm kesinleşmeden önce evlenme işlemi yapılırsa, Yargıtayın yapacağı işlem ne olacaktır. Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı ve Özel Daire azınlık görüşü arasındaki uyuşmazlık ta bu noktadadır. Özel Daire çoğunluk görüşüne göre, bu halde Yerel Mahkemenin nüfus kayıtlarını getirterek inceleme yapması ve geçerli bir evlenmenin varlığını saptaması halinde TCK.nun 434. maddesine göre gerekli kararı vermesi için, dosyanın Yerel Mahkemeye temyiz incelemesi yapılmadan gönderilmesi yeterli iken, Yargıtay C. Başsavcılığı ve Özel Daire azınlık görüşüne göre ise; kurduğu hüküm bozularak ortadan kalkmadıkça aynı konuda yeniden hüküm kuramayacak olan Yerel Mahkemenin, ortaya çıkan bu yeni durum/delil nedeniyle öğrenme yargılaması yaparak, kayıtları getirtip incelemesi ve geçerli bir evlenmenin varlığını saptaması halinde TCK.nun 434. maddesi uyarınca gerekli kararı verebilmesi için,Yargıtayca temyiz incelemesi yapılarak hükmün bozulması zorunludur.
Uyuşmazlık bu şekilde ortaya konulduktan sonra, konuya ilişkin hukuki düzenlemeler ele alınıp değerlendirildiğinde;
Temyiz yolu, mahkemelerin uyuşmazlığı sona erdiren nitelikteki hükümlerinde saptanan yasaya aykırılıkların bozma veya düzeltme (ıslah) kararları ile giderilebilmesi bakımından kabul edilmiş olağan bir yasa yoludur. CMUK.nun 307. maddesine göre temyiz ancak, hükmün yasaya aykırı olması sebebine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması, ya da yanlış uygulanması ise yasaya aykırılık oluşturur. Bu yasaya aykırılığı temyiz yolu ile saptayacak olan Yargıtay, henüz temyiz incelemesine başlamadan yapacağı ön inceleme sırasında ön karar diye nitelenebilecek kararlar verebileceği gibi, temyiz incelemesi yaparak uyuşmazlığı çözer nitelikte son kararlarda verebilir. Temyiz inceleme isteminin kabul edilebilirliğine ilişkin olan kararlar ile dava dosyasının geri gönderilmesine dair kararlar, ön inceleme sonunda verilebilecek olan kararlardandır. CMUK.nun Yargıtayca temyiz isteğinin reddi başlığını taşıyan 317. maddesi Yargıtay, süresi içinde temyiz dilekçesinin verilmediğini veya beyanının yapılmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz isteğini reddeder, görmezse incelemesini yapar biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre, Yargıtay temyiz incelemesine başlamadan yaptığı ön incelemede temyiz şartlarını araştırır. Bu aşamada, hükmün temyiz edilemez nitelikte olduğunu, temyiz isteminin süresinde yapılmadığını ya da temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz inceleme istemini bir ön kararla reddeder. Aksi takdirde, temyiz incelemesini yapar.
Ayrıca Yargıtay yine ön incelemesinde, temyiz incelemesi yapmasına engel olacak bir eksiklik olup olmadığını da araştırır. Örneğin, temyize hakkı olanlardan herhangi birine kararın tebliğ edilmediğini, tebligat belgesinin dosyaya konulmadığını, yahut temyiz denetiminin eksiksiz ve tam olarak gerçekleştirilebilmesi için gerekli olduğu halde, yargılama sırasında sunulan, tartışılan ve dosyaya eklenen belge veya delillerden herhangi birinin dava dosyası ile birlikte gönderilmediğini görürse, bu eksikliklerin giderilmesi için dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verebilir. Dikkat edilirse, dava dosyasının geri gönderildiği bütün bu hallerde henüz temyiz incelemesine başlanmamıştır ve Yargıtay'ın vereceği bu kararlar, temyiz incelemesine başlayabilmesine engel olan eksikliklerin giderilmesi amacıyla verdiği ön kararlardır. Farklı nedenlerle verilen, dosyanın geri gönderilmesine ilişkin bu ön kararların uyuşmazlığı sona erdirici niteliği de bulunmamaktadır.
Şu halde Yargıtay, temyiz incelemesine engel bir bir eksiklik varsa, salt buna ilişkin gereği yapılmak üzere dava dosyasını geri göndermektedir. Bu nedenle, dava dosyasının geri gönderilmesine ilişkin karar ile Yerel Mahkemenin temyiz edilen hükmü ortadan kalkmış olmayacağı gibi, kesinleşmiş de olmaz. Bu kararla, esasen hüküm vermekle davadan elini çekmiş bulunan Yerel Mahkemeye yeni bir karar verme yükümlülüğü de yüklenemez. Yine bir yasa yolu olan itirazda, kararına itiraz olunan makama, gerekli görmesi halinde aleyhine itiraz olunan kararını düzeltebilme olanağı CMUK.nun 300. maddesinin son fıkrası ile sağlandığı halde, temyiz yasa yolu yönünden benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Bundan da anlaşılacağı üzere Yerel Mahkeme, temyiz edilmiş olan hüküm bozulmadıkça veya yasanın özel olarak verdiği bir müdahale yada ıslah yetkisi bulunmadıkça kural olarak önceki hükmüne kendiliğinden el atamaz, onu değiştiremez, yeniden hüküm kuramaz. Dosyası geri gönderilen Yerel Mahkeme sadece, hükmün temyiz yoluyla incelenmesine engel olan bu eksiklikleri gidererek, önceki hükmüne yönelik temyiz incelemesinin yapılabilmesi için dava dosyasını yeniden Yargıtay'a gönderir.
Eksikliklerin giderilmesi sonrasında bu kez temyiz incelemesi yapacak olan Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözer nitelikte bir son karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık saptamaması halinde hükmü onayacak (temyiz istemini esastan reddedecek), saptaması halinde ise CMUK.nun 321. maddesine göre hükmü bozacak ya da bozduğu hüküm yerine CMUK.nun 322. maddesine göre kendisi davanın esasına hükmedecektir. (Düzeltme/ıslah)
Diğer yandan, CMUK.nun 326. maddesi uyarınca Yargıtayın bozma kararlarına karşı Mahkemelerin ısrar hakkı da bulunmaktadır.
Yargıtay, temyiz aşamasında yeni bir durum/delil bulunduğunun ileri sürülmesi halinde, hükümden sonra ortaya çıkması nedeniyle Yerel Mahkemece değerlendirilmeyen bu hususun hükmü etkileyebileceğini de görürse, bu hususun araştırılması gereğine işaretle, hükmü bozar. Örneğin; Ceza ehliyetini etkileyen akıl hastalığı veya zayıflığının temyiz aşamasında inandırıcı belge ve kanıtlarla ileri sürülmesi halinde sanığın şuur tetkikinin yapılması, takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetten vazgeçme halinde, dilekçenin şikayetçiye ait olup olmadığında tereddüt varsa bu hususun araştırılması, karşılıksız çek keşide etme suçlarından mahkumiyet halinde, sanığın çek bedelini gecikme tazminatı ve yasal faizi ile birlikte ödediğine ilişkin temyiz aşamasında savunma yapması ve belge sunması nedeniyle ödemenin araştırılması, yada resmi belgeler dışındaki bir kanıt veya beyana göre sanığın hükümden sonra öldüğü anlaşıldığında, resmi kayıtların getirtilerek ölüm hususunun araştırılması zorunluluğundan söz edilerek, uygulamada tüm bu hallerde öğrenme yargılaması yapılması gerektiği gerekçesi ile bozma kararları verilmektedir.
Yine Ceza Genel Kurulumuz 17.3.1998 gün ve 330/89 sayılı kararı ile ; müstehcen nitelikli dergi yayımlamak suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün temyizinden sonra yayımlanarak yürürlüğe giren 4304 sayılı yasanın 1. maddesinin, sanıkla ilgili suç nedeniyle davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesini zorunlu kılar nitelikte lehe hüküm içerdiği, bu kararın ise Yerel Mahkemece verilmesi gerektiği, temyiz edilen önceki kararı bozulmadıkça Yerel Mahkemenin dosyayı yeniden ele alarak inceleyip karar vermesinin olanaksız olduğu, hükümden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemeye göre durumun yeniden takdiri ile inceleme yapılması zorunluluğu bulunduğu gerekçesi ile Yerel Mahkeme kararını bozan Özel Daire görüşünün haklı olduğunu kabul etmiştir.
Keza, 4304 sayılı yasa ile paralel hükümler getiren 4454 sayılı yasanın benzer uygulaması ile ilgili olarak Ceza Genel Kurulumuzun 23.05.2000 gün ve 108/114 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.
Yeniden somut olaya dönecek olursak; Yerel Mahkemenin temyiz edilen mahkumiyet kararı incelenmeden ve bozulmadan, evlenmenin varlığını ve geçerliliğini araştırarak TCK.nun 434. maddesine göre gerekli kararın verilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmesi halinde çeşitli hukuki sakıncalar da ortaya çıkabilecektir. Örneğin; Yerel Mahkeme bu işten el çektiğini, bu davaya bakmak istemediğini ileri sürerek dosyayı geri gönderebilir. Bu takdirde, dosya temyiz incelemesi için Özel Daireye mi gelecektir, yoksa Ceza Genel Kurulunda mı incelenecektir. Diğer yandan, CMUK:nun 326. maddesine göre, hükmün bozulması halinde mahkemenin Yargıtay bozma kararına karşı ısrar hakkı bulunduğu halde, geri gönderme kararı üzerine mahkeme yasa ile tanınan bu hakkı nasıl kullanacaktır.
CMUK.nun 312. maddesi uyarınca, ilk hüküm temyiz edildiğinden kesinleşmemiştir. Bozulmadığı için, ortadan kalkmış ta değildir. Dosyanın geri gönderilmesi üzerine Yerel Mahkeme tarafından yeniden karar verildiğinde, bu kez Yerel Mahkeme aynı dava nedeniyle birbirinden farklı ve bağımsız iki hüküm kurmuş olacaktır.
Dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi kararının salt TCK.nun 434. maddesi uyarınca gerekli kararın verilmesini sağlamaya yönelik olduğundan hareketle, Yerel Mahkemenin duruşma açıp gerekli incelemeyi yaparak, geçerli evlenmenin varlığını da saptaması halinde sadece TCK.nun 434. maddesi uyarınca kamu davasının ertelenmesine karar vereceğini, başka bir karar veremeyeceğini kabul etmenin de çeşitli sakıncaları bulunmaktadır. Örneğin; dosya geri gönderildikten sonra af çıkar, sanık ölür, yada olayın gerçek failinin sanık olmayıp bir başkası olduğu anlaşılırsa, bu durumlarda Yerel Mahkemenin gerekli kararları veremeyeceği açıktır.
Öte yandan, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılıp hükmün bozulmasına karar verildiğinde, sanık hükmen tutuklu ise tahliyesine de karar verilebilecektir. Oysa, inceleme yapılmadan dosyanın gönderilmesi durumunda, hakkındaki kamu davasının tecili gereken sanığın bir süre daha tutuklu kalmasına neden olunacaktır.
Bu itibarla, sanığın rızaen kaçırma ve ırza geçme suçlarından mahkumiyetine ilişkin karar temyiz edilmiş olup, bu kararı bozularak ortadan kalkmadıkça, Yerel Mahkemenin aynı konuda yeniden hüküm kurması olanağı bulunmamaktadır. Mağdure ile sanığın hükümden sonra evlendikleri belirtilerek, aile cüzdanı fotokopisinin de temyiz aşamasında Özel Daireye ibraz edilmesi üzerine ortaya çıkan bu yeni durum/delil nedeniyle, Yerel Mahkemenin öğrenme yargılaması yapmasının sağlanması, kayıtları getirtip incelemesi ve hukuken geçerli bir evlenmenin varlığını saptaması halinde de, TCK.nun 434. maddesi uyarınca kamu davasının teciline karar verebilmesi bakımından, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılarak, hükmün bozulmasına karar verilmesi zorunludur. Bu nedenle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım üyeler ise, haklı nedenlere dayanmayan itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, itirazın kabulü ile dosyanın inceleme yapılmaksızın Yerel Mahkemeye geri gönderilmesine ilişkin Özel Daire kararının KALDIRILMASINA, işin esasına girilerek temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine,14.11.2000 günlü ilk müzakerede yeterli çoğunluğun sağlanamaması nedeniyle yapılan 21.11.2000 günlü ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy