(765 S. K. m. 46, 47, 61, 62, 59, 61) (1412 S. K. m. 74)
Dava: Gaspa eksik teşebbüs suçundan sanık Kerem'in TCY'nın 497/1, 61 ve 59. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 31. maddenin uygulanmasına, kurusıkı gaz tabancasının zoralımına ilişkin Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 3.3.2000 gün ve 400/49 sayılı hüküm, sanık vekilinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nce 2.5.2000 gün ve 3478/3254 sayı ile tebliğnamedeki isteme aykırı olarak Onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 7.6.2000 gün ve 44855 sayı ile; sanık para teminine yönelik olarak silahını mağdura tevcih etmiş; ancak aralarında yaptıkları konuşmalar üzerine gasp suçunu işlemekten kendi istek ve iradesiyle vazgeçmiştir. Sanığın mağdurun üzerindeki cep telefonunu görünce telefonları değiştirme teklifinde bulunması ve teklifin mağdur tarafından kabul edilmesi üzerine telefon kartını çıkartmak istemesi, eyleminden vazgeçtiğini göstermektedir. Ayrıca sanık eylem sırasında mağdurdan herhangi bir eşya veya para da almamıştır.
Bütün bu hususlar, telefonu değiştirme teklifinden önce sanığın gasp eyleminden vazgeçtiğinin kabulünü gerektirmektedir. Çünkü bu aşamadan sonra sanığın mağdurdan para istemesi söz konusu olmamıştır. Kaldı ki, mağdur sanığın bu durumundan istifade ederek ona karşı koymuştur.
TCY'nın 61/son maddesi müteşebbis, cürmün ef'ali icraiyesinden ihtiyariyle vazgeçtiği, fakat tamam olan kısım esasen bir suç teşkil ettiği halde ancak o kısma mahsus ceza ile cezalandırılır hükmünü içermektedir. Genel hüküm niteliğinde olan TCY'nın 61/son maddesinin uygulanmasının diğer suçlarda kabul edilip, gasp suçunda kabul edilmemesi düşünülemez, olayımızda da maddenin uygulanması ve sanığın silahlı tehdit suçundan dolayı cezalandırılması gerekmektedir, gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, özel daire onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Karar:Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Ceza Genel Kurulu Kararı
Sanığın gaspa eksik kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, özel daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, ihtiyariyle vazgeçme bulunup bulunmadığı, dolayısıyla suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Dosyanın esasının görüşülmesine geçilmeden önce; sanığın fiili işlediği sırada şuurunu veya hareket serbestisini tamamen ortadan kaldıracak veya önemli derecede azaltacak biçimde akli malûliyete müptela olup olmadığının saptanmasında zorunluluk bulunduğu bir kurul üyesi tarafından ileri sürülmekle bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak ele alınıp değerlendirilmiştir.
TCY'nın 46'ncı maddesinin 1. fıkrasında, fiili işlediği zaman şuurunu veya hareket serbestisini tamamen ortadan kaldıracak surette akıl hastalığına duçar olan kimseye ceza verilemeyeceği, 47/1. maddesinde ise fiili işlediği zaman şuurunu veya hareket serbestisini önemli derecede azaltacak surette akli maluliyete müptela olan kimseye verilecek cezanın indirileceği hükümleri yer almaktadır. CYUY'nın 74. maddesinde ise bu hususların saptanmasında izlenecek usul belirlenmiştir.
İtiraza konu somut olayda, sanık ve şikâyetçinin beyanları, suçun işleniş şekli, sanığın olay öncesi ve olay sırasındaki hareket tarzı, yargılama aşamasında sergilediği tutum ve davranışlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cezai ehliyetinin bulunmadığı veya cezai ehliyetini azaltacak akli malûliyete müptela olduğu kuşkusunu uyandıracak bir kanıt veya emareden söz edilemeyeceği, ayrıca böyle bir iddianın yargılamanın hiçbir aşamasında sanık veya vekili ile yargılamanın diğer süjeleri tarafından gözlenip ileri sürülmediği, sanığın mağdurdan önce parasını, sonra ise kendi telefonundan daha fazla değere sahip olan telefonunu istemesinin, akli durumu yönünde başlı başına kuşku uyandıracak bir etken olmadığı saptanmakla soruşturmanın bu yönde genişletilmesine gerek bulunmadığı oyçokluğuyla kararlaştırıldıktan sonra, esasın incelenmesine geçildi.
Dosya kapsamına göre;
Kız arkadaşının istediği 40.000.000 (kırkmilyon) lira değerindeki parfümü alamayan sanık Kerem, eve döndükten sonra tekrar kız arkadaşını arayarak halen parfümü almak isteyip istemediğini sormuş, kız arkadaşının paran varsa al demesi üzerine, çözüm arayan sanık saat 20.10 sıralarında Ataköy 2. Kısım ışıklı kavşağın karşısındaki çocuk parkının yanında, mağdur Feyzullah'la karşılaştığında, gerçek silah görünümünde bulunan gaz tabancasını mağdura yönelterek, durmasını sağlamış, cebindeki parayı sorduktan sonra bu paradan 5 milyon liranın kendisine verilmesini istemiş, mağdurun cüzdanından parayı çıkarması esnasında, cep telefonunu görüp bu kez cep telefonunu istemiş, kendi telefonuyla değiştireceğini söyleyerek telefonunun kartını çıkarmaya başlamış, bu arada sanığın dalgınlığından yararlanan mağdur, sanığa tekme ile vurarak etkisiz hale getirmiş, ikisi birlikte yere düştüklerinde, sanığın tabancasını ele geçiren mağdur, sanığı tabanca ile kovalamış yakalayamayınca, kurusıkı atan gaz tabancasını ve cep telefonunu babasıyla aynı işi yapan tanık Asım'a teslim ederek olayı anlatmıştır. Sanığın cep telefonunu ve tabancasını alabilmek amacıyla gasp edildiği iddiasıyla karakola müracaat etmesi üzerine, olay yerine gidilmiş, mağdurun beni gasp ettin, cebimdeki parayı silah zoruyla almak istedin diyerek sanığa saldırması üzerine gerçek ortaya çıkmıştır.
Bu oluşta gönüllü vazgeçmenin bulunup bulunmadığının saptanması için öncelikle gönüllü (ihtiyariyle) vazgeçmenin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
TCY'nın 61 ve 62. maddelerinde düzenlenen cürme kalkışma, işlenmesi kastolunan bir cürmün icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, failin elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun meydana gelmemesidir. Ortaya çıkan mani sebeplerle icra hareketleri bitirilememişse eksik kalkışma, icra hareketleri bitirilmiş ancak ortaya çıkan mani sebep nedeniyle sonuç gerçekleşmemişse tam kalkışma söz konusudur. 61 ve 62. maddelerin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi kuşkusuz failin iradesi dışındaki engel nedenden ileri gelmelidir.
TCY'nın 61. maddesinin son fıkrasında ise gönüllü vazgeçme hali düzenlenmiş, fıkraya göre; gönüllü (ihtiyariyle) icra hareketlerinden vazgeçen faile kalkıştığı suçtan dolayı ceza verilemeyecek, ancak vazgeçme anına kadar yaptığı icra hareketleri başlı başına bir suç teşkil ediyorsa, bu suçun cezası verilmekle yetinilecektir. Ceza siyaseti bakımından, cezanın amaçları göz önünde bulundurularak, gönüllü vazgeçen faili, işlemeyi kastettiği cürme eksik kalkışmaktan cezasız bırakmayı, cezalandırmadan daha yararlı gören bir düşünceyle kabul edilen gönüllü (ihtiyariyle) vazgeçme, icranın bitmesine sadece failin iradesiyle engel olması halinde söz konusudur, bunun dışında failin elinde olmayan engeller ve dış amillerin etkisi neden olmuşsa, bu engeller failin iradesine bağlı olmadığından gönüllü (ihtiyariyle) vazgeçmeden söz edilemez.
O halde vazgeçme ne zaman gönüllüdür, bu nasıl saptanacaktır?
Öğretide; Dönmezer-Erman fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve bu kanaate rağmen icraya devam etmemişse, ihtiyariyle vazgeçme vardır, buna karşılık failin icraya devam etmemesinin sebebi, icra hareketlerini sonuna kadar götüremeyeceği, iter criminis'de daha fazla ilerlemek imkânının kalmadığı kanaati ise, vazgeçme ihtiyariyle değildir. İcra hareketlerinin bitmemesine failin elinde olmayan engelleyici sebepler neden olmuştur. Bu durumda ortada eksik teşebbüs vardır. (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.1, sh. 449 vd.)
Prof. Ayhan Önder ise benzer şekilde, fail suç yolunda ilerlerken neticeyi gerçekleştirebilecek ve icra hareketlerine devam edebilecek imkâna sahip olduğu halde, bunu istemeyerek icraya son vermiş ise vazgeçme gönüllüdür, buna karşılık icra hareketlerine devam etsem ve neticeyi gerçekleştirmek istesem dahi buna muktedir değilim, dediği hallerde vazgeçme gönüllü değildir. (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.2, sh. 458)
Prof. İçel ise; eğer fail, suçlu mantığına göre olay anında yakalanma ve bunun sonucunda cezalandırılma tehlikesini göze alamadığından dolayı suç yolunda ilerlemiyorsa, vazgeçme gönüllü değildir, buna karşın, somut bir tehlike veya risk olmaksızın herhangi bir nedenle suç yolunda ilerlemeyen sanığın vazgeçmesi gönüllüdür (İçel, Suç Teorisi, sh. 368 vd.) biçimindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterleri ortaya koymuşlardır.
Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis'de) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse vazgeçmenin gönüllü olmadığı, icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden eksik kalkışma bulunduğu vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanık icra hareketlerine kendi iradesiyle değil, mağdurun karşı koyması üzerine son vermiştir. Mağdurun sanıktan güçlü olması, sanığın elindeki silahın mağdurun eline geçmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç yolunda ilerleme ve icra hareketlerini sonlandırma olanağı bulunmamaktadır; ayrıca sanığın mağdurun cep telefonunu istemesiyle, para istemekten vazgeçtiği, icra hareketlerini sonlandırdığı şeklindeki bir kabul de dosya içeriği ile bağdaşmamaktadır; zira sanık cep telefonunu para almaktan vazgeçtiği için değil, mağdurun cep telefonunun daha fazla para edeceği düşüncesiyle istemekte, somut olayda her iki telefon arasındaki bedel farkı da bunu doğrulamaktadır.
Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç kurul üyesi, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının haklı nedenlere dayandığı gerekçesiyle itirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 27.06.2000 günü oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy