(2709 S. K. m. 38, 91/2) (4250 S. K. m. 31) (2559 S. K. m. 7, 8) (765 S. K. m. 44)
Dava: İzinsiz alkollü içki satmak suçundan Mehmet Akdoğan'ın 4250 sayılı yasanın 19. maddesi yollamasıyla 31, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 900.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Çandır Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.1999 gün ve 51/2 sayılı kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.10.2000 gün ve 10201/12696 sayı ile;
"Sanığın işletmeciliğini yaptığı tekel bayiinde izinsiz olarak alkollü içki sattığı kabul edildiğine göre, 4250 sayılı Kanunun 31'nci maddesi 24.06.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 560 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmakla eylem anılan yasa yönüyle müeyyidesiz kalmakla beraber, anılan yasa maddesinin KHK. ile kaldırılamayacağı ve yürürlükte olduğu kabul edilse dahi suç, bahsi geçen KHK.'nin yayımlanmasından sonra 11.11.1998 tarihinde işlenmiş bulunduğundan suç işleme kastının bulunmadığı, fiilin 4250 sayılı yasanın 19. ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 7 ve 8'inci maddelerine nazaran değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak sanığın isnat olunan suçtan beraatine, idari yönden gereğinin takdiri için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 22.11.2000 gün ve 48887 sayı ile;
"Anayasa'nın 38/3. maddesinde "Ceza veya ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" hükmü ile cezaların yasallığı ilkesi getirilmiştir. Yine Anayasa'nın 91/1. fıkrasında KHK. ile düzenlenemeyecek konular sayılmış olup, buna göre cezalarla ilgili konularda KHK. ile düzenleme yapılmasına olanak yoktur.
Ayrıca sanık suçu KHK.nin yayınlandığı tarihten sonra işlediği için, daire kararında kasıt yokluğu gerekçe olarak belirtilmiş ise de, böyle bir gerekçe kabul edilemez. Aksi halde KHK.nin yayınlandığı tarihten sonraki bütün bu tür eylemlere ceza verilemez. Dolayısıyla 4250 sayılı kanunun 31. maddesi uygulamada kalkmadığı halde fiilen kaldırılması sonucunu doğurur. Kaldı ki, TCK.nun 44. maddesine göre "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" görüşüyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İtirazın kapsamına göre Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;
Suç tarihinde 4250 sayılı Yasanın 31 nci maddesinin yürürlükte olup olmadığı ve sanığın izinsiz açık içki satmak suçunun kastını taşıyıp taşımadığı noktalarında toplanmaktadır.
Konuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde,
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Yasasının 19. maddesinde, "İspirto ile bira ve şarap dahil her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenler inhisarlar idaresinden ruhsat almaya mecburdurlar" kuralı getirilmiş ve aynı Yasanın 31. maddesinde ise, 19. madde gereğince ruhsat almadan içki satanların cezalandırılmaları öngörülmüştür.
Diğer yandan 4313 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılan ve 28.06.1995 tarihinde yayımlanan 560 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin 21. maddesinin 4. fıkrasında, 4250 sayılı Yasanın 31. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı hükmüne yer verilmiştir. Ancak bu hüküm, Türkiye Büyük Millet Meclisinde Anayasa'nın 91. maddesinin 7. ve devam eden fıkraları uyarınca görüşülmemiş ve halen yasalaşmamıştır. Görüleceği üzere, bir ceza hükmünün yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme Yasa Hükmünde Kararname ile yapılmıştır.
Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezaların yasallığı" ilkesi getirilmiştir.
Yine, Anayasa'nın 91. maddesinin 1. fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisince, Bakanlar Kuruluna Yasa Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebileceği öngörülmüş ve aynı maddede KHK. ile düzenlenemeyecek konular da sayılmıştır. Buna göre, olağanüstü haller ve sıkıyönetim hali ayrık kalmak üzere Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler Yasa Hükmünde Kararnameler ile düzenlenemeyecektir.
Anayasanın, "cezaların yasallığı" ilkesini getiren "Suç ve Cezalar" başlıklı 38. maddesi de 91. maddede sayılan hallerdendir ve Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer almakta olup, bu konuda Yasa Hükmünde Kararname ile düzenleme yapılmasına olanak yoktur. Suç ve cezanın ancak yasa ile konulabileceği ve yasa çıkarma yetkisinin de Anayasanın 7. ve 87. maddeleri uyarınca T.B.M.M'ne ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği yadsınamayacak bir gerçektir. Nitekim, yargısal kararlarda da aynı husus vurgulanmış olup, gerek Anayasa Mahkemesinin 06.07.1993 gün ve 5/25 sayılı kararında, gerekse Ceza Genel Kurulunun uyuşmazlık konusu ile örtüşen 02.06.1998 gün ve 135/200 sayılı, 14.11.2000 gün ve 216/221 sayılı kararları ile benzer konulardaki 19.04.1993 gün ve 16/100 sayılı, 10.05.1999 gün ve 11/151 sayılı kararlarında açıklanarak yerleşen uygulamaya göre, bir suç ve ceza hükmünün düzenlenmesi nasıl yasa ile yapılmak gerekirse, yasalarda yer alan bu tür bir düzenlemenin de ancak yasa ile yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi olanaklıdır.
Yukarıdaki açıklamalar karşısında Özel Daire kararında belirtilen görüşün aksine, Yasa Hükmünde Kararname ile bir ceza hükmünün kaldırılmasına olanak bulunmadığı anlaşılmakla, 4250 sayılı Yasanın ceza hükmü içeren 31. maddesinin halen yürürlüğünü koruması nedeniyle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının bu yönüyle geçerli bulunduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, TCY.nın 45. maddesinin 1'nci fıkrası "Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır." hükmünün taşımaktadır. 4250 sayılı Yasanın 19. maddesindeki izinsiz içki satma suçunun yaptırımını öngören 31 nci maddesinin yürürlükten kaldırıldığına ilişkin -hukuken geçirli görülmese dahi- KHK. ile 28.10.1995 tarihinde yapılmış olan düzenleme karşısında, suçun 11.11.1998 tarihinde işlenmiş olduğu da nazara alındığında, sanığın somut olayda müsnet suçun kasıt öğesini taşıdığından söz etmeye olanak yoktur. Bu nedenle eylemin 4250 sayılı Yasanın 19. maddesinin yaptığı gönderme nedeniyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 7. ve 8. maddeleri uyarınca idari yaptırımla karşılanabileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla sanığın, manevi unsur yönünden oluşmayan atılı suçtan beraatine karar verilmesinde zorunluluk bulunduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının sonuçta bu değişik nedenden dolayı reddine karar verilmelidir.
Gerekçe yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Erol Çetin; "Olayımızda öncelikle üzerinde durulması gereken husus yasalardaki ceza hükümlerinin yasa hükmünde kararnamelerle yürürlükten kaldırılıp kaldırılmayacağı hususudur.
Bu sorunu çözebilmek için yasa hükmünde kararnamelerin hukuksal yapısını incelemek gerekir.
Öğreti düşüncesine göre yasa hükmünde kararnameler yasaların hukuksal gücüne eşittir. Şöyle ki;
Profesör Doktor Erdoğan Teziç Anayasa Hukuku isimli kitabında "1982 Anayasasına göre ( md. 91/2 ) Bakanlar Kurulu, yetki kanununa dayanarak, yürürlükteki kanun hükümlerinden dilediklerini kaldırabilmek yetkisine sahip olduğu gibi, daha önce yasama organınca kanun kapsamına alınmamış konuları da düzenleyebilir. Bu bakımdan da Bakanlar Kurulu çıkardığı KHK.lerle artık bir düzenlemede değil, fakat yasamada bulunmaktadır. 1982 Anayasasında KHK.ler, fonksiyonel açıdan yasama işlemi niteliğinde olduklarından kanuna eş değerde işlemler olarak kabul edilmeleri gerekir. s. 28" demekte; Profesör Doktor Ergun Özbudun da, Türk Anayasa Hukuku isimli kitabında benzer düşünceler ileri sürerek şöyle demektedir. "KHK.nin yürütmenin diğer düzenleyici hükümlerinden farkı, kanuna eşit güçte oluşudur. Tüzükler ve yürütmenin diğer düzenleyici işlemleri ancak kanunlara aykırı olmamak şartıyla düzenlemede bulunabildikleri halde, KHK.ler yürürlükteki kanun hükümlerini kaldırabilmekte, değiştirebilmekte ve diğer bir deyimle kanunun hukuki gücüne sahip bulunmaktadır. Yasama yetkisi ne şekilde anlaşılırsa anlaşılsın bu yetkinin kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak unsurlarını içerdiğinde şüphe yoktur. Dolayısıyla yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirebilen veya kaldırabilen bir işlemin kanunla aynı hukuki güçte olduğu ve bu tür işlemler yapabilme yetkisinin de maddi bakmadan yasama yetkisi olarak vasıflandırması gerektiği sonucuna varabilir..." "2. baskı, s. 202, 204"Bu düşüncelerden çıkan ortak sonuç şudur: Yasa hükmünde kararnameler hukuksal açıdan yasalara eşit güçtedir. Yasaları değiştirebilir, yürürlükten kaldırabilir ve bunların yerine yeni düzenlemeler yapabilir.
Olayımızda Bakanlar Kurulu, TBMM.den aldığı yetkiye dayanarak 560 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin 21/4. maddesiyle 4250 sayılı Yasanın 31. maddesini yürürlükten kaldırmıştır.
Çoğunluk gerekçesinde dayanılan Anayasa'nın 91/1. ve 38/3. madde ve fıkralarının olayda uygulama yeri yoktur.
Anayasa'nın 38/3. maddesindeki "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" hükmü kişi özgürlüğünü koruma amacıyla konmuş bir hükümdür. Olayımızda 560 sayılı KHK.nın 21. maddesi kişi özgürlüklerine bir sınırlama getirmemiş, tersine, bu özgürlüğe sınır getiren bir hükmü ortadan kaldırmıştır. Bir yasayı yürürlüğe koymak başka şey, onu yürürlükten kaldırmak başka şeydir. Anayasadaki bu hükmü, "yasalardaki ceza hükümleri de yasayla kaldırabilir" biçiminde yorumlamaya olanak bulunmadığı gibi, yasal düzenlemelerimiz içinde Başsavcılık itirazında ileri sürülen düşünceyi haklı kılacak hiçbir hüküm de yoktur.
Yasaları yürürlüğe koyma, değiştirme ve yürürlükten kaldırma yasamanın, onu uygulamak yargının işidir. Anayasanın 91. maddesine göre, yasama organı çıkaracağı yetki yasasıyla, Bakanlar Kuruluna yasa yapma, değiştirme ve yürürlükten kaldırma yetkisini devredebilir. Olayımızda da böyle olmuş, 560 sayılı yasa hükmünde kararnamenin dayanağı olan yetki yasasıyla bu yetkilerini Bakanlar Kuruluna devretmiştir. Yargının görevi var olan yasayı uygulamaktır. Yargı, yasama maddesini yürürlükten kaldıran yürütmenin bu işlemini hukuka aykırı olduğu savıyla geçersiz sayamaz. Böyle bir durumda yargının gidebileceği tek yol uygulamak durumunda olduğu yasanın ya da yasa maddesinin Anayasaya aykırı olduğu savıyla işi Anayasa Mahkemesine götürmektir. Yargı, yetkili organın yürürlükten kaldırdığı bir yasa maddesinin yürürlükte olduğunu yorum yoluyla kabul edemez ve Yasanın açık olduğu durumlarda da yorum yapılamaz.
4250 sayılı Yasanın 31. maddesi 560 sayılı YHK.nin 21/4. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından sanığın eylemi yaptırımsız kalmıştır.
C. Başsavcılığı itirazın bu gerekçe ile reddedilmesi gerektiği düşüncesinde olduğundan çoğunluk gerekçesine katılmıyorum." düşüncesi ile, bir kısım üyeler ise, "Özel Daire bozma kararındaki gerekçenin isabetli olduğu" görüşü ile karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarda gerekçeleri açıklandığı üzere, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik nedenden dolayı REDDİNE, dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 05.12.2000 günü, itirazın reddinde oybirliği, gerekçe yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy