(765 S. K. m. 2, 59) (1918 S. K. m. 25, 27) (2709 S. K. m. 7, 38, 87)
Dava: Toplu kaçakçılık suçundan sanıklar A ve A'ın özel dairenin usule ve eksik soruşturmaya yönelik önceki bozma nedenlerine uylarak yeniden 1918 sayılı yasanın 27/2-3, 33/son ve TCY'nin 59. maddeleri uyarınca 7'şer sene 9'ar ay 10'ar gün ağır hapis cezası ve ayrıca birbirlerine müteselsil kefil olmak üzere 439.770.851. lira tazmini nitelikte ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına, tazmini nitelikteki para cezasının ödenmesinde acze düşmeleri halinde para cezası sanık adedi olan ikiye bölünerek TCY'nin 59. maddesi uygulanıp gerekli indirim yapıldıktan sonra 1918 sayılı yasanın 56 ve 647 sayılı yasanın 5, 1918 sayılı yasanın 56/5. maddeleri uyarınca hapse çevrilip aynen infazına, suça konu bakırların 1918 sayılı yasanın 27/3. maddesi uyarınca zoralımına, yedieminde 65 ... 689 plakalı nakil aracının 1918 sayılı yasanın 47. maddesi uyarınca zoralımına, haklarında TCY'nin 31 ve 33. madde hükümlerinin uyulanmasına ilişkin Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 28.11.1997 gün ve 36/84 sayılı karar, sanıklar vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi'nce 24.11.1999 gün ve 9681/11463 ile;
Dava konusu 65 .... 689 plakalı nakil vasıtası aracın zoralımına, zoralım gerçekleştiğinde varsa yatırılan teminatın iadesine, diğer halde teminatın irad kaydedilmesine karar verilmesi,
Sanıkların tazmini para cezasını ödemede aczleri halinde çevrilip çekmeleri gereken hapis cezasının 61'er güne indirilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 3.1.2000 gün ve 33277 sayı ile;
Sanıkların bozmadan önceki aşamalara ilişkin savunmalarından özetler verip tutanak mümzilerinin de zabıt münderecatını tekrar ettiklerini belirterek özel dairenin bozmasına değindikten sonra;
"Tanık N 8.1.1996 tarihli ifadesinde 'Kamyonu ile giderken Van'da A'ın yanına geldiğini, G... köyünde alacağım var, beni de götürür müsün' dediğini, onu önceden tanıdığı için aracına aldığını, ancak kendisi dönmediği için A'ın geri dönmek için kimin aracına bindiğini ve kiminle döndüğünü bilmediğini" bildirmiştir.
Zabıt mümzilerinin talimat yolu ile alınan ifadelerinin de "uzun zaman geçtiği için olayı veya aracı kimin kullandığını hatırlamadıkları" biçiminde ve kısaca zabıt münderecatının doğru olduğunu belirtir meyanda tekrardan ibaret olduğu görülmüştür.
Bu yeni değerlendirmelerden sonra Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi'nce, ....sanık A'ın diğer sanık ile birlikte ".... köyüne bağlı mezraya gitmesi ve dönüşte aracı kendisinin sürdüğünün zabıtta yazılı olması ve bunun mümzilerin tekrar dinlenilmesi ile aksinin ispatlanamaması ve sanık A'ın o bölgede bakır kaçakçılığı ile uğraştığı ve hakkında Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi'nde açılmış başka davaların olması gerekçe gösterilerek sanıkların birlikte toplu kaçakçılık suçunu işledikleri kabul edilmiştir.
Yöre şartlarına göre, sanıkların birlikte mezraya gitmesi ve tebliğnamemizde belirtildiği üzere, sanık Abdurrahman'ın aracın sürücüsü olduğunu kabul bile etsek, bu hareket, sanıklar arasındaki topluluğun ifadesi olmayıp, zabıt mümzilerinin tüm alınan ifadeleri olayı açıklayıcı mahiyette değildir. Keza sanık hakkında açılmış davaların bu olay ile ilgisi bulunmamaktadır. Her kamu davası mevcut delillere göre değerlendirilmelidir. Mahkemenin bu gerekçesi ön yargı niteliğinde kalabilecektir. Ancak, eski mahkûmiyetler 647 sayılı yasanın ve TCK'nın 59. maddesinin uygulanmasında önem kazanır. Kaldı ki sanığa verilen cezadan TCK'nın 59. maddesinin uygulanmasında önem kazanır. Kaldı ki, sanığa verilen cezadan TCK'nın 59. maddesi ile indirim yapılmıştır. Hükümlerde de duyumlarla değerlendirme yapılamaz. Öte yandan sanık Abdurrahman'ın aracı kullanıp kullanmadığı konusunda diğer sanığın ifadesine başvurulmamış olması hususu da eksiklik olarak görülmüştür. Sanıkların aynı araçta olmaları toplukaçakçılık suçunun unsurlarını oluşturmadığı ve diğer yan delillerle desteklenmediği göz önünde tutulduğunda; mevcut duruma göre, şüpheden sanığın yararlanması gerekmektedir. Sanıkların tüm aşamalarda değişmeyen ve birbirini doğrulayan beyanlarına göre de sanık A'ın diğer sanığın yanında yolcu olarak bulunduğu anlaşıldığından, toplu kaçakçılık suçundan beraatine karar verilmesi ve sanık A'in ise münferit kaçakçılık suçu sanığı olarak eyleminin 1918 sayılı yasanın 25/2, 33/son maddeleri içinde değerlendirilmesi gerekir" biçimindeki gerekçeyle itiraz ederek onama kararının kaldırılıp yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.
Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
İncelenen dosyaya göre;
Sanıklar hakkında toplu kaçakçılık suçundan dolayı açılan davada özel daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; sanık A yönünden sübuta, diğer sanık bakımından ise suç vasfına ilişkindir.
29.6.1991 günlü arama ve el koyma tutanağı ile aynı tarihli olay yeri tespit tutanağında; güvenlik güçlerinin yanına gelen Orhan'ın hareketlerinden şüphelenilerek yapılan araştırma neticesinde Ulaşan gediği yolu üzerinde A'e ait ve sürücüsü A olan 65 .... 689 plakalı kırmızı renkli Fiat marka kamyonun, tahtalar yan yana konmak suretiyle hazırlanan gizli bölmesinde Irak menşeli 440 adet, 15'er kg'lık külçe halinde bakır ele geçirildiği, bakırların Ulaşan mezrasında yüklendiği, Şemdinli'de tüccarlara satılmak üzere götürüldüğünün tespit edildiği, kamyon ile bakırlara el konulduğu belirtilmiştir.
Sanık A kolluk ifadesinde, 28.6.1991 günü G..... köyüne diğer sanık A ile arı almak için gittiğini, bu işi olmayınca bakırları bulunduğunu söyleyen köylülerden suça konu bakırları Şemdinli ilçesindeki tüccarlara satmak için aldığını, bunların yasak olduğunu bilmekle beraber, gerektiğinde gümrük vergilerini ödeyerek bu işten sıyrılabileceğini düşündüğünü, ancak jandarmaların Sarıselek tepe bölgesinde kendilerini yakaladıklarını,
C. Savcılığı ile duruşmadaki ifade ve sorgusunda ise; A'ı köyde tanıdığını, Şemdinli tarafındaki köylerde alacağı olduğunu, arabaya binmek istediğini söylemesi üzerine, yolcu olarak arabaya aldığını, ancak onun, bakırlarla ilgisinin olmadığını savunmuştur.
Diğer sanık A ise kollukta, A ile "....'ye bağlı bir mezarya gittiklerini, Orhan isimli şahsın gelerek, bakırları olduğunu ve Şemdinli'ye götürüp götüremeyeceğini sorduğunu, bakırların yüklenmesinden sonra Sarıselek tepe bölgesinde jandarmalarca yakalandıklarını, bakırların nereden geldiğini bilmediğini,
Savcılıkta, bir alacağını tahsil için gittiği ".... köyünde karşılaştığı A'e dönüşte kendisini götürüp götürmeyeceğini sorduğunu, kabul etmesi üzerine, bakırların yüklenmesinden sonra kamyona bindiğini, araçtaki bakırlardan haberdar olduğunu, ancak, kaçak olduklarını bilmediğini,
Duruşmadaki sorgusunda ise; G.... köyüne alacağını tahsil için arkadaşı N'nin aracı ile gittiğini, N dönmediği için, A'in aracına bindiğini, ancak bu aracın şoförü olmadığını savunmuştur.
Hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık O ise aşamalarda; kendisinin bakırlarla ilgisi bulunmadığını, bakırların A'e ait olduğunu karakolda öğrendiğini, her iki sanığı şahsen tanıdığını, ticaretle uğraştığını, sattığı yağların paralarını almak için G.... köyüne gittiğini, sanıklar bakırlarla yakalandıklarında görevlilere ve sanıklara yardımcı olmak için araya girdiğinden kendisinin de suç ortağı kabul edilerek hakkında işlem yapıldığını söylemiştir.
Özel daire bozmasından sonra yeniden dinlenen tanıklardan; N, Van ilinden Derecik'e gitmekte iken yanına gelen ve şoförlükten arkadaşı olan A'ın G...'de alacağı olduğunu söylemesi üzerine, arabasına aldığını, kendisi dönmediği için, Abdurrahman'ın kimin aracı ile döndüğünü bilmediğini,
Tutanak düzenleyicileri M, Eyüp, H, olay günü kaçak bakırlarla yakalanan kamyoneti sanık Abdurrahman'ın kullandığına ilişkin tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmişlerdir.
Maliye ve Gümrük Bakanlığı Gümrükler Başmüdürlüğü'nün 15.2.1993 günlü yanıt yazısında; 17.1.1991 tarih ve 20406 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ithalat rejimi kararına göre, suç tarihi itibarıyla yarı mamul, mamul ve hurda halindeki bakırların ithali serbest olmakla beraber, kullanılmış, eski, yenileştirilmiş mallar ile kusurlu, standart dışı, yatık, düşük kaliteli ve atık-artık malların ithali için Hazine Dış Ticaret Müsteşarlığı'ndan izin alınması gerektiği bildirilmiştir.
Suça konu bakırların suç tarihindei gümrüklenmiş piyasa değerinin 1918 sayılı yasasının 27/4. maddesinde yer alan 30.000.000 liralık sınırn üstünde 94.236.611 lira olduğu belirlenmiştir.
Dosya içeriğini olşturan kanıtlardan; Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi'nin 4.2.1997 gün ve 195/6 sayılı kararına göre; sanık A diğer sanık F ile işlediği toplu bakır kaçakçılığı suçundan mahkûm olmuş, özel daire sözcüsünün açıklamasına göre de bu hüküm onanarak kesinleşmiştir. Yine dosya içersinde bulunan 15.11.1992 tarihli yakalama ve el koyma tutanağı fotokopisine göre, dosyamızın sanıklarından Abdurrahman'ın, yönetimindeki 65 ..... 740 plakalı kamyonda şüphe üzerine yapılan aramada 2 adet mazot deposu içinde ele geçen ve tahminen her biri 10 kg. olmak üzere 600 adet külçe bakıra el konulduğu, bu olay nedeniyle hakkında açılan bir başka kamu davasının Hakkari Ağır Ceza Mahkemesi'nin 1993/59 esasında kayıtlı bulunduğu ve henüz karara bağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Sanık A'ın kaçakçılıkla iştigal ettiğini ortaya koyan bu olgular ve kaçak bakırlara el konulduğu sırada aracın direksiyonunda onun bulunduğuna ilişkin tanık anlatımları, sanıkların G..... köyüne birlikte gittikleri ve oradan satın aldıkları bakırları araca yükledikleri biçimindeki kolluk anlatımlarını doğrulamaktadır. Saptanan bu durum, sonraki aşamalarda her iki sanık tarafından geliştirilen savunmaların, sanık A yönünden cezadan kurtulmaya, diğer sanık bakımından ise daha az ceza almaya yönelik olduğunu göstermektedir. Mevcut kanıtlar bakır kaçakçılığı suçunun, iki sanık tarafından toplu olarak işlendiğini ortaya koymaya yeterlidir. Bu itibarla, başsavcılığın itiraznamesinde belirtilen gerekçeler yerinde görülmediğinden sanıklardan A'ın suçunun sübutuna, diğer sanığın ise suç vasfına yönelik olarak ileri sürülen itirazın reddine karar verilmelidir.
Ceza Genel Kurulu'nda asıl itiraz sebebine yönelik olarak yapılan inceleme ve müzakere sonunda sanıkların toplu kaçakçılık suçlarını işlediklerinin oybirliği ile kabulü üzerine kurul başkanı tarafından, sanıkların, kaçakçılığını yaptıkları bakırların ithal ve ihracının özel yasalar ve ithal ve ihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmamış olması, 1918 sayılı yasanın 27/4. maddesinde öngörülen 30 milyon liralık sınırının, Bakanlar Kurulu Kararıyla 30.5.1993 tarihinde 565 milyon liraya çıkarılmış bulunması ve 1918 sayılı yasanın ek 7. maddesi hükmü karşısında sanıklar hakkındaki yaptırım türünün belirlenmesi bakımından 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 2 veya 4. fıkralarından hangisinin uygulanacağının tartışılması gerektiği ileri sürülmüş olmakla bu hususun incelenmesinde;
İleri sürülen sorunun çözümünde sağlıklı bir sonuca varabilmek için öncelikle konuya ilişkin bazı kavramlar üzerinde durulmalı, sonra da sorunla ilgili yasal düzenlemeler ve yargısal kararlar incelenmelidir.
GÜMRÜK KAÇAKÇILIĞI : Yurda sokulması veya yurtdışına çıkarılması yasak olan şeyleri yasadışı yollardan yurda sokma veya yurttan dışarı çıkarma, yahut girmesi ve çıkması serbest ve fakat gümrük vergisine tabi malları vergi vermeden yasadışı yollardan yurda sokma veya yurttan çıkarma ve bu fiillere teşebbüs etmektir. Diğer bir deyişle, gümrük kanunlarıyla tespit edilmiş poitikanın ve elde edilmesi öngörülmüş hedeflerin gerçekleşmesini güçleştirdiği kabul edilen fiil ve hareketlerdir. Gümrük kaçakçılığının mahiyeti, nevileri, men ve takibi usulleriyle cezaları ayrı bir kanunla tespit edilmiştir. 12.1.1932 tarihinde 1918 sayı ile çıkarılan bu kanun, 7.9.1956 tarihinde 6829 sayılı kanunla geniş bir şekilde tadil edilmiştir. Sonradan 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı kanunla yapılan değişiklikle ekonomik suça ekonomik ceza uygulanması genel prensip olarak kabul edilmiştir. 3217 sayılı yasanın genel gerekçesinde bu husus "gerçekten ekonomik suçları cezalandırmakla devletin iki menfaati korumak istediği göze çarpmaktadır. Devlet bir taraftan ekonomik faaliyetin normal bir şekilde işlemesini sağlamak istemekte, diğer taraftan kendi gelir kaynaklarını muhafaza etmek maksadını gütmektedir. Bu iki menfaati sağlamak, esasta mali ve iktisadi tedbirlerle gerçekleşebileceğinden suç tehdidini, hapis cezasını mümkün mertebe az kullanmak gerekir.
Ekonomik suçlarla mücadele konusunda en etkin silah, yine ekonomik, mali ve idari tedbir ve müeyyidelerdir. Hapis cezası ise son çare sayılmak gerekir. Şiddetli ceza sistemi özellikle ekonomik suçlara ters tepen bir silahtır. Ekonomik düzendeki aksaklıklar cezaların arttırılmasıyla giderilemez.
1918 sayılı Kaçakçılık Men ve Takibine Dair Kanundaki kaçakçılık suçları, ekonomik suç olma vasfı da dikkate alınarak iki gruba ayrılmış ve cezaları da buna göre yeniden tespit edilmiştir.
Birinci grubu, memlekette ithal ve ihracı özel kanunlarla veya ithal ve ihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmış olan malların kaçakçılığı teşkil etmektedir. Bunlar için ağır para cezasının yanı sıra hürriyeti bağlayıcı ceza ve eşyanın müsaderesi öngörülmektedir.
İkinci gruba girenler ise ithal ve ihracı yasak olmayan malların kaçakçılığı olup, bunlar sadece ağır para cezası ve eşyanın müsaderesi esası getirilmiştir" biçiminde açıklanmıştır.
CİF KIYMET: Yabancı menşeli eşyanın ithalatında, mal bedeline (ihraç edildiği yerdeki satış kıymeti) sigorta masrafı ve nakliye giderlerinin ilave edildiğini ifade eden ve İngilizce Cost insurance freight sözcüklerinin baş harfleri ile kullanılan bir terimdir.
GÜMRÜKLENMİŞ DEĞER: CİF değer+vergi ve resimler toplamıdır.
GÜMRÜK VERGİSİ: Memlekete ithal edilen veya memleketten ihraç edilen mallar üzerinden genellikle siyasi sınırı (gümrük hattı) geçtikleri sırada alınan vergilerdir.
GÜMRÜKLENMİŞ PİYASA DEĞERİ: Gümrük vergisi veya sair devlet resim ve vergileri toplamı + CİF değer + normal ithalatçı kârı + toptancı kârı + perakendeci kârıdır.
İHRACAT REJİMİ KARARI: Bakanlar Kurulu tarafından ihracatın ülke ekonomisi yararına düzenlenmesini, desteklenmesini ve geliştirilmesini sağlamak için ihracatta yetkili mercii ve uygulanacak esasları belirlemek üzere alınan kararlardır.
İTHALAT REJİMİ KARARI: Yine Bakanlar Kurulu'nca ithalatın ülke ekonomisi yararına ve uluslararası ticaretin gereklerine uygun olarak düzenlenmesini sağlamak üzere alınan kararlar olup, ihracat ve ithalatla ilgili her türlü işlem, bu kararlar, ihracat ve ithalatla ilgili sair ikili ve çok taraflı anlaşmalar ve bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmelik, tebliğ ve talimatlar çerçevesinde yürütülür. İthalat ve ihracat rejimini düzenleyen kararnameler ile bunlara dayanılarak hazırlanan yönetmelikler düzenleyici idari tasarruflardandır. Bu düzenlemeler sürekli olarak yapılmamaktadır. Kimi zaman bu kararlar ve yönetmelikler, değişiklik yapılarak birkaç yıl uygulanmakta kimi zaman ise yenisi çıkarılarak öncekileri ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldırmaktadır.
1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 4. fıkrası "ikinci fıkranın uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal ve eşyanın özel kanunlarla veya ... ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal ve ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde, ikinci fıkradaki ağır hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Bu fıkradaki miktarı, Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayımlanan "Toptan Eşya Fiyatları Yıllık Endeksi"ndeki artışlar oranında orttırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kararlar Resmi Gazete'de yayımlanır." hükmünü taşımaktadır.
4. fıkrada yer alan gümrüklenmiş piyasa değerine ilişkin 30.000.000 liralık sınır, Bakanlar Kurulu kararıyla 30.5.1993 tarihinde 565.000.000 liraya çıkarılmış ve bu karar, 18.6.1993 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Yine maddenin 4. fıkrasının baş tarafından ve bağlacından sonra gelen "ithalat ve" ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin 27.9.1994 gün ve 42/72 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinde öngörülen "suçun yasallığı" ilkesine, 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu ilkesine ve 7. maddesinde düzenenen "Yasama yetkisinin TBMM'ce kullanılacağı ve devredilemeyeceği" kuralına aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Görüldüğü gibi Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27. maddesinde 1985 yılında yapılan değişiklikle bir mal veya eşyanın, özel kanunlarla veya ... ihract rejimi kararıyla memlekete ithal ve ihracının yasaklanmış olmaması, gümrüklenmiş piyasa değerinin suç tarihinde fıkrada yazılı sınırı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden bulunmaması koşullarının bir arada yer alması halinde, faillere 2. fıkradaki ağır hapis cezası hükmedilmeyecek, 3. fıkraya göre sadece, ağır para cezasına mal ve eşyanın müsaderesine karar verilecektir.
Öte yandan 3217 sayılı yasa ile 1918 sayılı yasaya eklenen ek-7. maddede "ithalat ve ihracat rejimi kararlarında veya 1615 sayılı Gümrük Kanunu'nun 19 ve 20. maddelerine göre Bakanlar Kurulu'nca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması ve bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde; değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında, failin lehine olan kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur." denilmek suretiyle, TCY'nin 2. maddesine benzer, ancak; yalnız ithalat ve ihracat rejimi kararlarında ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile yürürlükten kalkmış bulunan 1615 sayılı Gümrük Kanunu'nun 19 ve 20. maddelerine göre alınacak kararlarda ortaya çıkacak lehe durumlarla sınırlı bir yasal düzenlemeye yer vermiştir.
Ek 7. maddeye paralel bir düzenleme de 1567 sayılı Türk parasının kıymetini koruma hakkında kanunun Ek 5. maddesinde bulunmaktadır. Bu madde "bu kanunun 1. maddesine göre Bakanlar Kurulu'nca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması veya bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında failin lehine kararlar ve kanun hükümler itatbik ve infaz olunur" hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ayrı ayrı ve birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasında, otuz milyon lira olarak öngörülen miktarın yükseltilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararının önceki olaylarda uygulanma alanı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira;
1- Anılan maddedeki miktarın yükseltilmesine yönelik Bakanlar Kurulu kararının yukarıda açıklanan ithalat ve ihracat rejimi kararları tanımlamaları da nazara alındığında bir ithalat ve ihracat rejimi kararı niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. 1567 sayılı yasaya eklenen ek-5. maddede herhang ibir sınırlama öngörülmezken 1918 sayılı yasanın 7. maddesinde ithalat ve ihracat rejimlerine ilişkili bir sınırlamaya gidilmiş olması da bu düşünceyi doğrulamaktadır.
2- 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasındaki "ithal ve" sözcüklerinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 27.9.1994 gün ve 1993/42, 1994/72 sayılı kararında konuya ilişkin olarak "Anayasa'nın suç ve cezaya ilişkin 38. maddesindeki ilkelerden biri "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesidir. Anayasa'nın 38. maddesinde ilk fıkrasında, "kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçun yasallığı", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezanın yasallığı" ilkeleri getirilmiştir. "Suç ve cezanın yasallığı" ilkesi; Anayasa'nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşuluyla bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasa koyucuya ilişkin olmasını zorunlu kılar.
Anayasa hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suç ve cezada yasallık ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de yer verilmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesine göre hangi eylemlerin suç sayılabileceği anca yasayla öngörülebilir. Anayasa'nın 7. ve 87. maddeleri gereğince yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olupbu yetki devredilemez. Anayasa'daki açıklık karşısında yürütmenin suç oluşturulabilmesi olanaklı değildir.
Anayasa'nın 91. maddesinde TBMM'ce Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve KHK ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır."Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Yürütme organının KHK ile suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmez iken düzenleme olanakları ve biçimleri KHK'lere göre çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle kimi eylemlerin suç sayılması açıklanan Anayasa kurallarına aykırı düşer" şeklindeki düşüncelere yer verilmiştir. Somut olayda Bakanlar Kurulu'nun kararının geçmişe yürürlüğü kabul edilirse yani bir suç ihdas etmese de suçun niteliğinin değiştirilmesine yönelik bir karar olduğunda kuşku yoktur.
3- 7. Ceza Dairesi'nin uygulaması ve içtihadı bu doğrultuda olduğu gibi, Ceza Genel Kurulu da 1.10.1984 gün ve 424/290 sayılı kararında "Bakanlar Kurulu kararlarının, kanun niteliğinde bulunmaması itibarıyla TCK'nın 2. maddesi içerisinde mütalaasının mümkün olmadığı"nı kabul etmiştir. Bu karar ve Yargıtay'ın son uygulamalarına göre TCY'nin 2. maddesinde konu edilen husus, "kanunlardaki" lehe değişikliklerdir. Su unsurları ile ilgili harici durumlardaki değişiklikler bu madde kapsamında düşünülmemektedir. Tıpkı faiz oranlarında yapılan değişiklik veya trafiğe kapalı bir yolun sonradan trafiğe açılması ya da sahte yüz bin liranın piyasaya sürülmesinden sonra 100.000 liranın tedavülden kaldırılması gibi. Bu misallere, devlet ormanı sayılan alanda 6831 sayılı yasaya aykırı davranıldıktan sonra, bu yerin, idari bir düzenleme ile orman dışına çıkarılması, harp zamanında TCY'nin 129/3. maddesinde yazılı suçu işledikten sonra, barış halinin avdet etmesi yahut memuriyet görev ve sıfatının ağırlatıcı neden kabul edildiği bir suç işleyen kimsenin memuriyet görevinden ayrılması gibi benzer birçok hali eklemek mümkündür. Tüm bu hallerde idarece sonradan yapılan düzenleyici tasarrufların lehde olsa bile suça ve cezaya etkisi kabul edilmemektedir.
Ülkemizde yıllardan beri sürmekte olan yüksek enflasyon oranları göz önünde tutalarak 27. maddenin 4. fıkrasında belirtilen gümrüklenmiş piyasa değerine ilişkin miktarın arttırılması yetkisinin Bakanlar Kurulu'na verilmesine rağmen bu yetkinin bugüne kadar yalnız bir defa arttırılmasından kaynaklanan mağduriyetin 565.000.000 liralık limitin geçmişte işlenen suçlara da teşmil edilmek suretiyle uygulama yapılarak giderilebileceği kimi yazarlarca ileri sürülmüş ise de; yukarda da açıklandığı gibi, gümrüklenmiş piyasa değerini arttıran Bakanlar Kurulu kararı geçmişteki suçlara da uygulanması olanaklı bir düzenleme değildir. Kaldı ki; 4. fıkrada belirtilen gümrüklenmiş piyasa değerine ait limitin yürütme organınca her yıl ve enflasyon oranına göre arttırılmamasından ya da bu konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmamasından kaynaklanan mağduriyetin yargı organınca giderilmeye çalışılması Anayasa'nın başlangıç kısmında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırıdır. Zira; bireyler yürürlükteki yasalara uymak, yargıç da "bu yasaları" hukuki bilgisine göre yorumlayıp uygulamak zorundadır. Yasa emretmediği halde, aksine yasal bir engel bulunmadığı gerekçesiyle lehe olduğundan söz edilerek idari düzenleme ile 565 milyona çıkarılan limitin geçmişteki toplu kaçakçılık olaylarına uygulanması keyfiliğe ve suistimallere meydan verebileceği tehlikesini taşıması yanında, aynı suçu daha sonra işleyip cezasını çeken ile daha önce işlediği halde sürekli kaçması ya da davasının uzaması nedeniyle hakkında bir karar verilememiş kişi arasında adaletsizliğe de yol açacaktır. Hatta, somut olayda olduğu gibi, böyle bir uygulama kabul edildiği takdirde, sanıklara ancak para cezası uygulanabileceğinden, bu durum, 29.6.1991 olan suç tarihine göre, kamu davasının ortadan kaldırılmasına da müncer olabilecektir. Bu itibarla; başsavcılık itirazının değişik nedenle kabul edilerek yerel mahkeme hükmünün bozulmasını isteyen düşünceye de katılınmamıştır.
Asıl itiraz nedeninin görüşülmesi sırasında ileri sürülen bu sorun nedeniyle yapılan müzakeede Ceza Genel Kurulu Başkanı Mater Kaban ile Kurul üyeleri Şener Güngör, Gülser Demirbilek, Uğur İbrahimhakkıoğlu ve Niyazi Erdoğan;
"Sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işledikleri hususunda kuşku yoksa da haklarında 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun 27. maddesinin hangi fıkrasının uygulanacağının belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira anılan maddede cezai yaptırımlar bakımından, ithal ve ihracı yasaklanmış mal ve eşya ile yasaklanmamış mal ve eşya olarak bir ayrım getirilmiş, yasaklanmış mal ve eşyanın toplu kaçakçılığında sekiz yıldan başlayan ağır hapis cezası öngörülürken yasaklanmamış eşya ve mal toplu kaçakçılığında, bunların gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde cezai yaptırım para cezası olarak belirlenmiştir.
Yine 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 4. fıkra 2. cümlesi, fıkranın birinci cümlesinde belirlenen otuz milyon liralık miktarı, Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayımlanan "Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeksi'ndeki artış oranında arttırmaya Bakanlar Kurulunu yetkili kılmıştır.
Bakanlar Kurulu 30.5.1993 gün ve 93/4473 sayılı kararıyla bu miktarı (beş yüz altmış beş milyon) liraya çıkarmıştır.
Somut olayda suç tarihi 29.6.1991 olup, toplu kaçakçılık suçu konusu bakırların özel yasalarca veya ithalat rejimi kararlarıyla ülkeye sokulması yasaklanmış eşyadan bulunmadığı, tekele tabi maddelerden olmadığı, gümrüklenmiş piyasa değerinin doksan dört milyon lira civarında bulunduğu tartışmaya yer vermeyecek şekilde dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. O halde, sanıklar hakkında uygulanacak cezai yaptırım türünün belirlenmesi bakımından, Bakanlar Kurulu'nun 30.5.1993 günlü miktar arttırımına ilişkin kararının, bu tarihten önce işlenmiş bulunan kaçakçılık suçlarında da uygulanıp uygulanamayacağı hususun çözüme kavuşturulması gerekir.
Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'a 7.5.1985 günlü ve 3196 sayılı yasa ile eklenen maddeye paralel olarak 1918 sayılı kanuna da 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı yasa ile "İthalat ve ihracat rejimi kararlarında veya 1615 sayılı Gümrük Kanunu'nun 19 ve 20. maddelerine göre Bakanlar Kurulu'nca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması veya bu kararların yürürlükten kaldırılması hallerinde değiştirilen olan kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur" şeklindeki ek 7. madde eklenmiştir. Kanaatimizce madde, yoruma yer vermeyecek derecede açık olup, bu nedenle Bakanlar Kurulu'nun 30.5.1993 gün ve 93/4473 sayılı kararıyla yapılan arttırımın, suç tarihi iki yıl öncesine ilişkin olsa da somut olayda nazara alınması ve dolayısıyla sanıkların 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 2. fıkrasıyla değil 4. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları gerekmektedir.
Şöyle ki,
a- Madde metni, yukarda da değindiğimiz gibi yoruma yer vermeyecek derecede açıktır.
b- Çoğunluk görüşünde belirtilenin aksine, Bakanlar Kurulu'nun, yasayla verilen yetkiye dayanarak aldığı miktar arttırım kararının bir "ithalat ve ihracat rejimi" kararı olduğu madde metnindeki "ihracat rejimi kararı kararlarıyla memlekete ithal ve ihracatı yasaklanmamış olmakla birlikte piyasa değerinin otuz milyon (beş yüz altmış beş milyon) lirayı geçmemesi..." şeklindeki düzenlemeden de anlaşılmaktadır.
c- Bakanlar Kurulu'nun, yasayla sınırlandıralarak verilen bir yetkiye dayanan konuya ilişkin kararı, kural-işlem niteliğindeki, genel ve gayri şahsi olma özelliği itibarıyla ceza hukukunda yasalar yanında kaynak oluşturan suç ve ceza yaratmayan bir düzenlemedir.
d- Yasayla Bakanlar Kurulu'na miktar arttırım yetkisi verilmesinin nedeninin, ülkede seyreden yüksek enflasyon olduğunda kuşku yoktur. Nitekim, 1918 sayılı yasanın 27. maddesinin 4. fıkrasında, değişiklikten önceki otuz milyon liralık miktar, yıllarca süren yüksek enflasyon sonuc yasa koyucunun, kısmen de olsa, "ekonomik suça ekonomik ceza"yı öngören amacını karşılayamaz bir hale getirmektedir.
e- Her ne kadar 1918 sayılı yasaya eklenen ek 7. madde hükmü, yukarda da değindiğimiz gibi yoruma yer vermeyecek şekilde açıksa da bir an için aksinin varsayılması halinde dahi, ceza normlarının yorumlanmasında yasa koyucunun amacını belirleme bakımından geçerli bir yöntem olarak başvurulan yasa taslağının parlamentoda görüşülmesi sırasındaki müzakere tutanakları incelendiğinde Bakanlar Kurulu'nun konya ilişkin lehe kararlarının geçmiş olaylar bakımından da uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Nitekim, 1918 sayılı yasaya ek 7. maddeyi ekleyen 5.6.1985 gün ve 3217 sayılı yasanın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında söz alan muhalefet sözcüsünün, yapılan diğer değişiklikleri eleştirdikten sonra 7. madde ile ilgili olarak "... bir de ek madde getirilmiştir. Bu ek madde yerindedir. Ben buna karşı gelmiyorum. Ek madde bazı tatbikatlarda hükümete yetkiler veriyor. Burada ek maddeyi getirmesini ceza kanununun 2. maddesiyle kanunun tümünün uygulanması bakımından yerinde bir maddedir. uygun görüyoruz. Öteden beri bu husus yargıtayda, tatbikatta ihtilaflı idi. Bu ihtilafın halledilmesinden dolayı kendilerine teşekkür ederim" dediği, bu konuşmayı hükümet sözcüsü Adalet Bakanı'nın "Bu sistem içersinde bazı yerlerde hapis cezalarını kaldırmışız, bu ekonomik suç anlayışımızın bir sonucudur. Lütfen tasarı bu şekilde mütalaa buyurulsun. Af dediler. Hapis cezasını kaldırmışız, yerine para cezası ikame etmişiz. Bunu geçici madde olarak yazsak da yazmasak da TCY'nin 2. maddesi zaten bunun uygulanmasını amir. Ama biz uygulayıcıların şu veya bu şekilde tereddüde düşmemelerini sağlamak için bu geçici maddeyi getirdik" şeklinde yanıtlayarak Bakanlar Kurulu'nca alınan kararlardaki lehe değişikliklerin geçmişe sirayetini vurgulamıştır.
Konunun öğretide de tartışıldığı görülmektedir. Prof. Sahir Erman, yukarda değinilen yasal düzenlemelerde sonra yayınladığı kaçakçılık suçlarına ilişkin ek yapıtında, Bakanlar Kurulu'nun 1918 sayılı yasanın 27/4. madde ve fıkrasındaki otuz milyon liralık miktarın yükseltilmesine dair olan kararının tıpkı faiz hadlerin arttıran veya bir kavşağa konulmuş olup park yapılmasını yasaklayan bir idari tasarruf niteliğinde bulunduğunu, bu kararlarla suç yaratılıp ortadan kaldırılamayacağını ileri sürmüştür. (Kaçakçılık Suçları - Ek 11, 1983-1985).
Prof. Sahir Erman'ın bu görüşü öğretide eleştirilere uğramıştır. Nitekim Prof. Kayıhan İçel, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mecmuasında yayımlanan makalesinde, tüm dünyada ekonomik suçlarda ekonomik yaptırımların uygulanması eğilimi gittikçe güçlenirken, ithali yasaklanmamış mallara ilişkin gümrük kaçakçılığında hâlâ 12 yıla varabilen ağır hapis cezası uygulanmasına imkân verilmesine haklı gerekçe gösterilemeyeceğini, özellikle Türkiye gibi ağır enflasyon altında ezilen bir ülkede kaçak malın piyasa değeri enflasyon sonucu süratle artacağından yasada Türk Lirası bazında gösterilen değer bu nedenle kısa sürede çok aşağı bir düzeye ineceğinden bunun sonucnda suçlu olsalar da insanların özgürlüklerine verilmesi gereken değeri gittikçe azaltacağını, Bakanlar Kurulu'na yasada öngörülen miktarın yalnızca arttırılmasına yetki verilmiş olması ve buna da bir sınır getirilmiş bulunması, düzenlemenin yüksek enflasyondan duyulan kaygıya dayandığını ortaya koyduğunu, yasa koyucunun Bakanlar Kurulu'na böyle bir yetki vermesindeki amacın enflasyonun şiddetinden duyulan endişe ile zaman içersinde, öngörülen miktarın yeterli olmaktan çıkarak haksız yere ağır hapis cezasını önlemek olduğunu, Bakanlar Kurulu'nun konuya ilişkin kararının ceza hukukunun kaynakları açısından kural-işlem niteliğinde düzenleyici tasarruflardan bulunduğunu, bu tasarrufların genel ve gayri şahsi olma özellikleri itibariyle ceza hukukunda yasalar yanında asıl kaynakları oluşturduğunu bu nedenle geçmiş olaylar bakımından da uygulanmaları gerektiğin iöğretideki diğer bilimsel görüşlere de yer vermek suretiyle belirttiği görülmektedir. Prof. S. Erman'ın da sonradan, yukarda değinilen görüşünü değiştirdiği, 1992 yılında yayımlanan bir yapıtında "Hükümetçe sonradan çıkarılan kararname ile önce yayımlanan kararın yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi halinde adı geçen yasanın ilgili maddesi yürürlükte kalacağından TCY'nin 2. maddesi hükmü uygulamak gerekmektedir. Suç ve suçluluk meydana getirecek kararları ve tebliğleri çıkarmaya yetkili kılınan mercilerin evleviyetle suçu ve suçlulukları da kaldırılabileceklerini kabul etmek, bu kurallara uygun düşmektedir. Bu konuda önemli bir düzenleme 11.6.1985 tarih ve 3217 sayılı kanunla 1918 sayılı Kaçakçılıın Men ve Takibi Hakkında Kanuna eklenen ek 7. maddeyle yapılmıştır. Bu maddeye göre Bakanlar Kurulu'nca alınan kararlarda lehe değişiklik yapılması hallerinde, değiştirilen veya kaldırılan kararlara aykırı davranışta bulunmuş olanlar hakkında failin lehine olan kararlar ve kanun hükümleri tatbik ve infaz olunur. TCY'nin 2. madde hükmünün düzenleyici tasarruflarda da geçerli olmasını sağlamak amacına yönelik olan bu maddeler yargıtayın görüşünü değiştirmesine etkili olmamıştır. Kanaatimizce yargıtayın bu anlayışında bir mantık hatası vardır (Ticari Ceza Hukuku - 1992, 3. baskı sh. 48).
Yine Prof. S. Dönmezer ile Prof. S. Erman 1994 yılında yayımladıkları eserlerinde suç koyan kanuna dayalı geçici düzenleyici işlemler yönünden TCY'nin 2. maddesindeki prensibin uyulanması gerektiği görüşüne yer vermişlerdir (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 1994 1. cilt, sh., 228).
Yukarda arzettiğimiz düşünceler doğrultusunda sanıkların somut olayda 1918 sayılı yasanın 27. maddenin 4. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları gerekmekle itirazın bu değişik gerekçeyle kabulü görüşündeyiz" şeklinde karşı oyda bulunmuşlardır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının (REDDİNE), 22.2.2000 günü oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy