(3167 S. K. m. 16/1) (2709 S. K. m. 38) (6762 S. K. m. 610)
Dava: Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık M.'nın 3167 sayılı Yasanın 16/1 ve TCY.nın 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 1 yıl süreyle çek keşide etmekten ve çek hesabı açmaktan yasaklanmasına ilişkin (Ankara Birinci Asliye Ceza Mahkemesi)nce verilen 6.4.2000 gün ve 1208/359 sayılı hüküm, sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 23.10.2001 gün ve 12536/22808 sayı ile;
"17 Ekim 2001 tarih, 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile değiştirilen Anayasanın 38. maddesinin son fıkrası karşısında yasal düzenlemenin ne olacağının belirlenmesi açısından acilen uyum yasası çıkartılması zorunluluğu da nazara alınarak sonucun beklenilmesi ve buna göre yeniden takdir ve değerlendirme yapılarak uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden başka yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 31.10.2001 gün ve 70664 sayı ile;
"17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4709 sayılı kanunun 15. maddesi ile değiştirilen Anayasanın 38. maddesinin son fıkrası ile 3167 sayılı Çek Yasasının yürürlükten kaldırılması söz konusu değildir. Sözü edilen 38. maddedeki değişiklikle 3167 sayılı Yasanın 16. maddesinin anayasaya aykırı hale geldiğinin kabulü halinde dahi anılan hukuki düzenlemenin iptaline kadar uygulanması ya da itiraz yoluna gidilerek sonuç alınıncaya kadar dava dosyasının bekletilmemsi gerekir. Ayrıca, yasama organının gerekli düzenlemeyi yapacağı sürenin belli olmaması nedeniyle uyum yasasının çıkmamasının beklenmesi söz konusu edilememelidir. Aksi takdirde, Yüksek Onuncu Ceza Dairesinin kararındaki gerekçe, dava dosyasının uzunca bir süre sürüncemede kalmasına ve davanın zamanaşımına uğramasına neden olacaktır.
Anayasanın değişik 38. maddesinin son fıkrasında "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." hükmü öngörülmüştür. Burada belirtilmek istenen husus, sözleşmenin herhangi bir kimseye yüklediği "yerine getirme" eyleminin hangi nedenle olursa olsun ifa edilmemesidir. Aksi halde her türlü sözleşmede, sözleşme konusu olan sübjenin mal edinilmesi, değişik amaçla yok edilmesi gibi hallerde "güveni kötüye kullanma" suçlarında da bu hükmün uygulanması gerekecektir ki, kanun koyucunun amacının bu olmadığı açıktır. Kaldı ki; karşılıksız çekin verildiği anda keşidecinin bankada karşılığının bulunmadığını bilerek aldatma ve suç kastı ile hareket etmesi nedeniyle bir sözleşmeye dayanılamayacağı gibi, ciro suretiyle çeki devralan hamil yönünden de keşideci ile bir sözleşmeden bahsedilmesi hiç mümkün değildir. Çekin niteliği gereği istisnaları dışında, dayandığı hukuki ilişkinin araştırılması mümkün olmayacak ve karşılıksız çıkan çek nedeniyle 3167 sayılı Yasanın 16. maddesindeki suçun varlığı kabul edilecektir. Bu itibarla; 3167 sayılı Yasanın 16/1. maddesindeki mevcut düzenlemenin Anayasanın 38. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği düşünülmüştür." gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılması isteminde bulunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanığın karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasanın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile 9. fıkra olarak eklenen, "Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz" şeklindeki kuralın 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunun, karşılıksız çek başlıklı 16. maddesinde, yaptırımı hapis cezası olan suç bakımından nazara alınıp alınmayacağı, diğer bir anlatımla çek keşide etmenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM'inde görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin, karşılıksız çek keşide etme suçunun ülkemizdeki tarihi gelişimi ve hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Çek, 1957 yılında yürürlüğe giren Türk Ticaret Yasasının kambiyo senetlerine ilişkin, dördüncü faslının üçüncü kısmında 692 ilâ 735. maddeler arasında düzenlenmiş, poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir ticari senet türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle, poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak vasıflandırılabilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur. Bir bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Bu durum keşideci ile muhatap banka arasında bir anlaşma olduğunu ortaya koyar. Genellikle "çek anlaşması", "çek sözleşmesi" olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka, keşideciye, üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaad eder, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt eder. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde eder.
Çek anlaşmasının muhatap banka ve keşideciye borç yükleyen bir akit olduğu hususunda öğretide tam bir kabul mevcut ise de, hukuki niteliği üzerinde görüş birliği bulunduğundan söz etmeye olanak yoktur. Çek anlaşmasının, hizmet akdi, vekalet akdi, iş görme akdi olduğu ileri sürüldüğü gibi bu anlaşmanın üçüncü şahıs yararına akit, infisahi şarta bağlı borç yüklenme, alacağın temliki teorileriyle de açıklanmaya çalışıldığı görülmektedir.
3167 sayılı Yasa yürürlüğe girinceye kadar, mevzuatımızda, karşılıksız çek keşide edenleri cezalandıran özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bu nedenle 1926 yılında, 465 sayılı Türk Ticaret Yasasının 610. maddesine, karşılıksız çek keşide edenlerin cezalandırılması için bir fıkra eklenmesi hususunda yasa teklifi hazırlanmış, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin 17.1.1929 gün ve 471 sayılı Kararı ile karşılıksız çek keşide edenlerin koşulları oluştuğundan, dolandırıcılık suçundan dolayı cezalandırılacakları, bu nedenle ayrı bir yasaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle bu teklif kabul edilmemiştir. O tarihten itibaren karşılıksız çek keşide edenlerin eylemleri, diğer ögelerinin de gerçekleşmesi halinde dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmiş, gerçekleşmediği hallerde faillerin cezalandırılamadığı ve çek hamillerinin korunamadığı görüşüyle bağımsız nitelikte yasa veya Türk Ceza Yasasına bir madde eklenmesine ilişkin yasa teklif ve tasarıları hazırlanmış, öğretideki, uygar toplumların tümünde terkedilmiş olan borç karşılığı hapis, dolaylı olarak hortlatılmaya çalışılıyor eleştirilerine rağmen (ERMAN- Batider, Cilt 11, sayı 2) 3 Nisan 1985 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3167 sayılı "Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ile karşılıksız çek keşide etme fiilleri bağımsız bir suç haline getirilmiştir.
Yasanın 16. maddesi ile de, ibraz süresi içinde veya üzerinde yazılı keşide tarihinden önce ibraz edildiğinde yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çek keşide edenlerin 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılması öngörülmüş, bu şekilde objektif sorumluluk esasına dayanan bir suç ihdas edilmiştir.
Bu düzenleme de öğretide eleştirilerek temel hedefinin, modern suç ve ceza siyasetiyle bağdaşmayacak şekilde mağdurun korunması ve çek bedelinin ödenmesini sağlamak olduğu, 14.1.1993 gün ve 3863 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklikle bu amaç da aşılarak borç ödememe halinde alacaklının iradesine göre hapis cezası öngören bir suç tipi yaratıldığı, özellikle uygulamada borçludan, keşide tarihi ödeme tarihi olarak gösterilen ileri tarihli çeklerin alınması ve borç ödenmediğinde keşideci hakkında hukuki yaptırımlarla birlikte özgürlüğü bağlayıcı cezaların da öngörülmesi nedeniyle mahkemelerin büyük oranda borç için ceza uygulama aracı haline getirildiği ileri sürülmüştür (Prof. Dr. S. DÖNMEZER, Kişiler ve Mala Karşı Cürümler 16. Bası Sh. 478).
Çek suçlarının tarihi gelişimi ve hukuki yapısı bu şekilde irdelendikten sonra, Anayasanın 38. maddesine 9. fıkra olarak, 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin kapsamı ve amacı, Meclisteki görüşmeler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1. maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz, ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir."
Yine bir milletvekili, "Bir diğer nokta hiç kimsenin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünün kısıtlanamayacağıdır. Biz Adalet Komisyonunda, geçen dönemlerde çek yasasını görüştük. O sene Beyoğlu Asliye Ceza Mahkemesinde 11300 çek davası olduğunu düşünürsek ve Türkiye'deki Adliyelerin esas ceza davalarının dörtte birine yakınının çek davası olduğunu düşünürsek işte popülist yaklaşımları önlemenin tek yolu budur."
Konuyla ilgili görüşünü bildiren bir diğer milletvekili ise; "en önemli husus kasıt unsurudur. Kendi ihtiyarında olmaması halinde yerine getirmemişse, ona cezai yükümlülük getirmiyor, özgürlüğünü kısıtlamıyoruz. Eğer kasıtlı olarak sözleşmeden doğan borcunu veya bir edimini yerine getirmemiş, yükümlülüğünü yapmamışsa elbette cezalandırılacaktır." şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.
Bu belirlemeler ışığında somut olay ele alınarak değerlendirildiğinde, çek sözleşmesinin taraflara borç yükleyen bir akit olduğu ve sözleşmeden kaynaklandığı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Karşılıksız çek keşide etmek suçu özel kast (saik) aranmayan objektif sorumluluk esasına dayanan bir suçtur. İradi olarak düzenlenen çekin bankaya ibrazında karşılığının çıkmaması ile oluşur. Bu suç tipinde mevcut yasal düzenlemeye göre borçlunun, borcunu hangi nedenle yerine getirmediği veya getiremediğinin araştırılması olanağı bulunmamaktadır.
Karşılıksız çek kişede etme suçunda mevcut düzenleme, yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasındaki kuralla çelişmektedir. Üst norm olan ve lehe bulunan Anayasa hükmü ile çelişen bir kuralın uygulanabilirliğinden sözedilmesine olanak bulunmadığından çelişkiyi gideren bir yasal düzenleme yapılmasının beklenmesinde ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk mevcuttur. Bu itibarla Özel Daire bozma kararı yerinde olup, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Üyelerden H. C.;
17 Ekim 2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile değiştirilen Anayasanın 38. maddesi son fıkrası ile 3167 sayılı Çek Yasası yürürlükten kalkmamıştır. Sözü edilen değişiklikle 3167 sayılı Yasanın olayda tatbik gören 16. maddesinin Anayasaya aykırı hale geldiğinin kabulü halinde dahi mevcut hukuki düzenlemenin iptaline kadar uygulanması veya iptal davası sonucunun beklenmesi gereklidir.
Yargıtay'ın görevi; sanığın suçlandığı eylemin mevcut yasalar karşısında suç teşkil edip etmediği ve bu eyleme hangi yasa maddesinin uygulanacağı ile yargılamanın hangi usul kuralınca yapılacağı hususu olup, durumu mevcut mevzuata göre değerlendirilip, hukuka aykırılık yapılıp yapılmadığını tespit etmektir.
Olayımızda yapılması gereken şey;
Anayasaya aykırılığın kabulü halinde, iptali için Anayasa Mahkemesine ilgili dairece müracaatla sonucunun beklenmesi olmalıdır. Bu durumun dışına çıkılarak mevcut olmayan bir yasanın "uyum yasası olarak" çıkacağı varsayımına dayalı kabul ile onun beklenmesini öngören bozmaya denetleme makamı yetkili bulunmadığından C. Başsavcılığının itirazını bu nedenle yerinde gördüğümden itirazın kabulü gerektiği inancı ile çoğunluk kabulüne muhalifim" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının (REDDİNE), dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 20.11.2001 günü oyçokluğuyla karar verildi.
YKD Ocak 2002
Full & Egal Universal Law Academy