(2004 S. K. m. 8, 106, 110, 111, 331, 340) (2709 S. K. m. 38) (818 S. K. m. 1, 3, 117) (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 5, Protokol No 4) (İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliği m. 20)
Dava: Taahhüdü ihlal suçundan sanık Nusret Kumaşçı'nın İİY'nin 340. maddesi uyarınca 1 ay hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kozaklı İcra Ceza Mahkemesinden verilen 7.12.2000 gün ve 5/5 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 13.11.2001 gün ve 9612/9513 sayı ile;
"Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve niteliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehinde bulunması ve TCK'nın 2/2. maddesi de gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" bulunduğu gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı 12.12.2001 gün ve 114292 sayı ile;
İİY'nın 340. maddesi "111 inci madde mucibince veya alacaklının muvafakatı ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından bir aydan üç aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır" hükmünü içermektedir.
İİY'nın 340. maddesinde düzenlenen suçu inceleyecek olursak; Suçun ön koşulu borçlu hakkında geçerli bir icra takibi bulunmasıdır. İİY'nın 111. maddesi gereğince bir taksitlendirme yapılması ya da alacaklı ile borçlu arasında borcun ödenmesini içeren bir anlaşmaya varılması ve ödeme taahhüdünün ihlal edilmesi, suçun maddi unsurunu oluşturur.
Bu suç kasten veya taksirle işlenebilir. Maddedeki "makul bir sebep olmaksızın" ibaresi sonucu doğurmaktadır. Dolayısıyla burada bir objektif sorumluluk hali mevcut değildir. Çünkü borçlu yönünden makul bir nedenin mevcudiyeti halinde suç oluşmayacaktır. Burada ifade edilen "makul bir neden", kuşkusuz borçlunun kusuru ile oluşmayan nedendir. Dolayısıyla buradaki taahhüdün ihlali, kusura dayanan bir ihlaldir, yani sorumluluk kusur sorumluluğudur.
Suçun faili ise icra takibine maruz kalan borçludur.
İİY'nın 111. maddesi uyarınca yapılan ödeme taahhüdünde; icra takibi kesinleştikten ve borca yeter derecede mal haczedildikten sonra, satış yapılmadan,borcun birinci taksitinin peşin ödenmesi ve kalanının da muntazam taksitlerle en çok üç ayda üç taksit halinde ödenmesinin taahhüt edilmesi gerekmektedir. Bu taahhüt alacaklının kabulüne bağlı değildir. Borçlunun taahhütte bulunması ile yani tek taraflı beyanı ile İİY'nın 111. maddesi uyarınca süreler durduğundan, Kanun da borçluya bir takım yükümlülükler yüklemektedir. Burada alacaklının da kabulü aranmadığından bir sözleşmeden bahsetmek mümkün değildir. Kanundan kaynaklanan yani alacaklının iradesine değer verilmeyen bir durumda, borçlunun beyan edip yerine getirmediği taahhüdü nedeniyle cezalandırılması söz konusudur. Bu halde hiçbir şekilde bir sözleşme söz konusu değildir. Kanundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali nedeniyle cezalandırılmaktadır.
Alacaklı ve borçlunun icra memurunun huzurunda miktarı belli olan para borcunun ödenmesine ilişkin olarak mutabakata varmaları, borcun ödenmesine ilişkin taksitler ile taksit miktarı, taksit süreleri, tüm borcu karşılayacak, infazda tereddüt yaratmayacak şekilde olmalı ve her hangi bir kayıt ve şarta bağlanmamalıdır. Taahhüt alacaklı veya vekilinin yokluğunda yapılmış ise, bir muhtıra ile adı geçenlere bildirilmelidir. İtiraz edilmeyen taahhüt kabul edilmiş sayılır. Burada borçlunun taahhüdüne ilişkin zaptın İİY'nın 8 ve bu kanuna göre çıkartılan yönetmeliğin 20/2. maddesi uyarınca icra memuru tarafından imzalanması şarttır. Bu imza hukuken geçerlilik şartıdır. Burada taahhüt işleminde icra memurunun bulunma zorunluluğu onun işlemde bir taraf değil, ancak taahhüdün geçerliliği için bulunması gerekli şekli şartlardan biri olması nedeniyledir. Zira icra memurunun taahhüdün içeriğine müdahale imkanı bulunmamaktadır. Bu taahhüt hacizden önce olabileceği gibi sonra da olabilecektir. Buradaki taahhüdün alacaklı tarafından da kabulü gerektiğinden, bu işlem iki taraflıdır. İİY'nın 111. maddesindeki gibi tek taraflı değildir. Yalnız başlayan cebri icra sırasında alacaklının ve borçlunun ödeme konusundaki bu karşılıklı mutabakatları nedeniyle, talebe bağlı olan icra takibi de, bu taahhüt ihlal edilmediği sürece İİY'nın 110/3,4. maddeleri uyarınca kanundan dolayı durmakta; taahhüt gereğince ödemeler sürdüğü. Bir aksama olmadığı sürece bu duruma devam etmekte, ancak karşılıklı anlaşma nedeniyle adeta askıda beklemekte olan cebri icra, ihlal söz konusu olunca olduğu yerden işlemeye devam etmektedir. İİY'nın 111. maddesinin üçüncü fıkrasında, bu haldeki taahhüt bir taksit sözleşmesi olarak nitelendirilmiş ise de, bu ödeme şartının kabulünü sadece tarafların karşılıklı anlaşmalardan yani buradaki işlemin iki taraflı olduğundan hareketle tipik bir özel hukuk sözleşmesi olarak da değerlendirmek mümkün değildir.
O halde İİY'nın 111. maddesinden kaynaklanan yasal taksit uygulaması başladıktan sonra, bunun ihlal edilmesi yasa ile öngörülen yükümlülüklerin ihlal edilmesidir. Bu halin hiçbir şekilde sözleşme ile ilgisi yoktur.
İİY'nın 340. maddesinde düzenlenen kabule bağlı taksit taahhüdünün ihlali ile ihlal edilen yalnızca sözleşme olmayıp, yapılan sözleşme ile durması sağlanan cebri icra nedeniyle, cebri icra örgütün kurulup çalışmasının esası olan kamu düzenidir.
Taahhüdü ihlal suçundan korunan hukuki değer, kanunla öngörülen yükümlülüktür. Bu ihlalin sözleşmeyle veya yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülükle ilgisi bulunmamaktadır.
Ancak, bu suç ile ihlal edilen tek değerin kamu düzeni olduğu söylenemez. Alacaklının başvurduğu cebri icra yolunun yapılan taahhüt nedeniyle durması karşısında, alacağına geç kavuşmakta, zarara uğramaktadır. Yani ihlal edilen diğer hukuki konu mamelek hukukudur.
2004 Sayılı Yasanın 340. maddesinde öngörülen taahhüdü ihlal suçundan ihlal edilen sözleşme hukuku olmayıp, suç sözleşmeye aykırılıktan değil, yasayla öngörülen bir yükümlülükten kaynaklanmaktadır. Borcun ödettirilmesine matuf objektif bir sorumluluk hali söz konusu olmayıp, kusur sorumluluğu esas alındığından, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kalmamaktadır.
Diğer yandan 4709 Sayılı Yasa ile getirilen düzenleme, genel bir kurala ilişkin olup, doğrudan uygulanabilir içerik ve nitelikte değildir. Bu nedenle Yüksek Dairece hükmün doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilerek bozma kararı verilmesi de yerinde değildir." Gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Sanığın taahhüdü ihlal suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasanın 38. maddesine 4709 Sayılı Yasa ile eklenen, "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklindeki kuralın İcra İflas Yasası'nın 340. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla ödeme taahhüdünün ihlal edilmesinin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilememesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve 4709 Sayılı Yasa ile getirilen düzenlemenin doğrudan uygulanabilir bir kural niteliğinde bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Sorunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin, bunların TBMM'inde görüşülmesi sırasında görüşülmesi sırasında yapılan görüşmelerin, öğretideki düşüncelerin ve taahhüdü ihlal suçunun hukuki yapısının ele alınıp değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmamaktadır.
"Borçlunun ödeme şartını ihlali halinde ceza" başlığını taşıyan İcra ve İflas Yasası'nın 340. maddesinde;
111. madde gereğince veya alacaklının muvafakatı ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartının, borçlu tarafından makbul bir sebep olmaksızın ihlali, seçimlik hareketli suçlar olarak düzenlenmiş, yaptırımı ise özgürlüğü bağlayıcı ceza olarak öngörülmüştür.
İİY.nın 111. maddesine göre; borçlunun, yeterli miktarda malının haczedilmiş olması, satış talebinden önce borcunu muntazam taksitlerle ödemeyi taahhüt etmesi ve birinci taksiti derhal yatırması, her taksitin borcun dörtte bir miktarından aşağı olmaması taksitlerin aydan aya olup sürenin üç ayı aşmaması halinde icra işlemi durur ve aynı Yasasının 106. maddesinde belirtilen satış isteme süreleri işlemez. Bu maddeye göre kararlaştırılan ödeme taahhüdünde alacaklının onayına gerek bulunmayıp, borçlunun bu hakkı Yasadan kaynaklandığından, uygulamada "yasal taksit hakkı" olarak da adlandırılmaktadır. Belirtilen bu ödeme şartı, sözleşmeden değil Yasadan kaynaklandığından, borçlunun ödeme şartını ihlali halinde özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılması, Anayasanın 38. maddesinde 4709 Sayılı Yasa ile eklenen 9. fıkradaki kurala aykırılık oluşturmaz.
İİY'nın 340. maddesindeki ikinci ödeme şartı ise; icra takibinin kesinleşmesinden sonra alacaklının muvafakatıyla icra dairesinde kararlaştırılan borcun taksitle ödenmesidir.
Ödeme koşulunun bu biçiminin ihlalinin suç oluşturabilmesi için, borçlu hakkında geçerli ve kesinleşen bir icra takibinin bulunması, borçlunun taahhüdünün alacaklı, vekili veya yasal temsilcisi tarafından kabul edilmesi, ödenecek toplam miktarın rakamsal olarak belirlenmesi, tarafların belirlenen bu miktar üzerinde icap ve kabulde bulunmaları, taahhüt esnasında, alacaklı veya vekili veya yasal temsilcisi hazır değil ise, alacaklının kabul keyfiyetinin ödeme tarihinden önce borçluya bir muhtıra ile bildirilmesi gerekmektedir. Sayılan koşullardan birinin bulunmaması halinde ödeme şartını makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun bu madde ile cezalandırılması olanağı bulunmamaktadır.
A. Tahir Öğütçü ve A. Çiftçioğlu Uygulamalı İcra ve İflas Kanunu isimli eserlerinin 1298. sayfasında "Borçlunun taahhütte bulunması ve bu taahhüdün alacaklı tarafından kabul edilmesi bir akittir. Akit iki tarafın karşılıklı ve birbirlerine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde tamam olur. (B.K. md. 1) Kabul için bir süre tayin ederek başka bir kimseye bir akdin yapılmasını teklif eden kimse, bu sürenin bitimine kadar icabından dönemez. Bu süre bitmeden evvel kabul haberi kendisine yetişmezse icabı ile bağlı kalmaz. (BK. md. 3) Bu itibarla, borçlunun taksit talebinin, ilk taksit tarihinden evvel kabul keyfiyetinin borçluya bildirilmiş olması zorunludur. Aksi halde, borçlu icabı ile bağlı kalmadığından akit tamamlanmamış olur" biçimindeki açıklamalarla bu ödeme şartının bir sözleşme olduğunu ifade etmişler, İİY'nın 111. maddesinin 3. fıkrasında da bu ödeme koşulunun "sözleşme" olduğu ve bu sözleşmenin devamı süresince 106. maddedeki sürelerin işlemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Borçlu ve alacaklı tarafından kararlaştırılan ödeme koşuluna ait tutanağın, ilgililer ve icra müdürü veya yardımcısı veya katibi tarafından imzalanması zorunluluğu bulunmakta ise de bu zorunluluk, İİY.nın 8. maddesi uyarınca tutanakların aleniyeti ve ispat kuvvetinden kaynaklanmaktadır. İmza, sözleşmenin değil tutanağın geçerlilik şartı olup, icra memurları bu taahhütte taraf olmadıklarından içeriğine müdahale edememekte, sözleşme sadece icranın tarafları arasında yapılmaktadır.
Maddede "makbul bir sebep olmaksızın" ödeme şartını ihlal eden borçlunun cezalandırılacağı öngörülmekte, postaya gününden önce verilen taksitin icra dosyasına gecikerek girmesi, hastalık, yangın, su baskını ve deprem gibi olağanüstü olaylar nedeniyle taahhüdün yerine getirilememesi gibi haller uygulamada haklı neden olarak kabul edilmekte, Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasında belirtilen "yerine getirememe" kavramı ise "makbul sebeb"i de kapsayacak şekilde kendi ihmal ve kusuru olmaksızın, sadece sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü istese bile yerine getirememeyi ifade etmekte ve hakime daha geniş bir değerlendirme yapma olanağı vermektedir. Bu nedenle "makbul sebep" kavramının "yerine getirememe" kavramı ile aynı anlamı taşıdığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Alacaklının muvafakatıyla kararlaştırılan ödeme şartını ihlal suçunun hukuki yapısı irdelendikten sonra; Anayasanın 38 inci maddesine 9 uncu fıkra olarak, 4709 Sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen "hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." şeklindeki düzenlemenin anlam ve amacı, Meclisteki görüşmeler, uluslararası temel metinler ve öğretideki görüşler ışığında ele alınıp değerlendirilmelidir. Anılan Yasa değişikliğinin Mecliste görüşülmesi esnasında, bir soru üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı; "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1. maddesi, borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yani, kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuş,
Değişikliğe ilişkin Anayasa Komisyonu raporunda ise, 4 No.lu Protokol gereği değişikliğin hükme eklendiği, sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçların da olduğu belirtilmiştir.
19.10.1992 tarihinde ülkemiz adına imzalanıp, 23.2.1994 tarih ve 3975 Sayılı Yasayla onaylanarak, o tarihten itibaren yasa değerinde bir hüküm olan ve 4709 sayılı yasal değişiklik ile de Anayasal bir kural haline gelen 4 No.lu Protokolün 1. maddesinin öğretide ve konuya ilişkin sempozyumlarda ele alınarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Nitekim Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu 1 Aralık 2001 günü yapılan bir sempozyumda sunduğu tebliğinde (AİHS ve Anayasa md. 38, f.8 Açısından Ödenmeyen Para Borçlarında Yaptırımlar Sempozyumu sh.4 vd.)
"Genellikle uluslar arası andlaşmalarda hazırlık sırasında kullanılan "açıklayıcı belge" (explanatory report) buna bir çeşit gerekçe belgesi denebilir, sonradan andlaşmaya eklenirken, AİHS'nin ve 4 No.lu Protokole ek açıklayıcı belge bulunmamaktadır. 4 Nolu Protokolün uzmanlar komisyonunca yapılan bir açıklayıcı raporu vardır, ancak yayınlanmadığından hizmet içi belge olarak kalmıştır.
Fransız ceza hukukunda ve pek çok Avrupa ülkesinde borçlunun ödemeye zorlanması için hapsedilmesi (la contrainte par corps) denilen hukuki usul, kanundan doğan borçlarda veya kamu gücü iradesinden doğan borçlarda halen uygulanmaktadır.
Bu madde yetkili kamu makamlarının kişi özgürlüğünü kaldırma yetkisini sınırlamaktadır. Bu nedenle AİHS 5. maddesinin 1 (b) hükmü ile bağlantılıdır. Madde 5 1 (b) hükmüne göre; "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulması" söz konusudur.
Başka bir anlatımla, kanunun öngördüğü yükümlülükler arasından "sözleşmeden doğan borçları" çıkarmak gerekir.
Borçtan (obligation) ne anlaşılmak gerekir? Madde sadece "sözleşmeden doğan borcu" (obligation contractuelle) korumaktadır.
Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceği gibi satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı şekilde bir şeyi verme, yapma, yapmama taahhütleri de kapsamdadır. Sözleşme sadece özel kişiler arasında ya da özel hukuk alanında yapılanları değil, taraflardan biri kamu tüzel kişisi olan ya da kamu hukukuna giren bütün sözleşmeler (idari imtiyaz sözleşmeleri, devlet ihale kanunu kapsamındaki sözleşmeler) 1. maddeye girer. Bu bakımdan AİHS 5/1 (b) de geçen "Yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için" deyimi 4 No.lu Protokol 1. maddenin öngördüğü "sözleşmeden doğan borç" kavramına dahil değildir.
Birinci madde "yerine getirememe"den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede "yalnızca" (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle ya da kötü niyetle hareket etmişse 1 inci madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen "yerine getirememe" (n'est pas en mesure d'executer/on the ground of inability) deyiminin "istese bile ödeyemeyecek" olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun verdiği bir karara göre; bir kimsenin kanun emrettiği halde buna uymayarak alacaklısına malvarlığı hakkında beyanda (affidavit) bulunmamış olduğu için mahkemece hapsine karar verilmesi 1 inci maddenin koruduğu alana girmez.
AİHS'nin 5/1 (b) hükmü nasıl anlaşılmaktadır? Madde 5 1 (b): "Bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin o zamana kadar yerine getirmeyi ihmal ettiği belli ve somut bir borç veya edimi yerine getirmeye zorlanması amacıyla hapsedilmesini anlatmaktadır. Bu kural geniş yorumlanmamalıdır. "Bir vatandaşın genel nitelikte kanuna itaat ödevinden bahisle mecburi oturmaya mahkum edilmesi" (Guzzardi kararı), "bir ordu mensubunun bundan böyle borçlarına sadık kalması amacıyla oda hapsinde tutulması" (Ciulla kararı) genel nitelikte ödev ifasına zorlamadır, AİHS 5/1 (b) kapsamına (koruduğu alana) girmez." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.
Doç. Dr. Metin Feyzioğlu aynı sempozyumda sunduğu tebliğinde; (Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması Age.sh.15 vd)
"Anayasa m. 38, sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmeyenin değil, getiremeyenin hürriyetinin kısıtlanamayacağı hükmünü içermektedir. Öyleyse, borcunu yerine getirebilecekken getirmeyenler, bu yasaktan yararlanamazlar. Bu çerçevede, İİK. md. 340'daki makbul sebep kavramını dar yorumlayan ve makbul sebebi örneğin, borçlu ya da onun talimatıyla başkası tarafından taksitin yatırılmasına imkan bulunmamasıyla ya da postadaki gecikmelerle sınırlayan bir uygulama, Anayasa md. 38'e aykırı olacaktır.
Ödeme şartını ihlal suçundan ödeme şartı, alacaklı ve borçlu arasında karşılıklı rıza ile yapılan bir sözleşmeye dayanıyorsa, bu suçu hükme bağlayan İİK. md. 340'daki "makbul sebep", ceza hukukundaki "beklenmeyen durum" olarak anlaşılırsa ve borçlunun gelir elde edip, taksiti ödemesini engelleyen beklenmeyen durumlarda ceza verilmesi yoluna gidilmezse, sözü geçen suç Anayasa md. 38'e aykırı olmayacaktır."
Yine öğretide Dr. Şeref Ünal (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 329 ve 330. sh.) konuya ilişkin olarak; "bu hüküm borçlar hukuku ilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödemeyen bir borçlunun, bu yüzden hapis cezasıyla cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığı bulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
Birinci halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.
Akde muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, yasal unsurlarının bulunması gerekir. Örneğin, borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapan bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, sözleşmeye aykırı sayılmaz.
Nitekim, bu gerekçeyle İİY'nın 331 ve onu izleyen maddelerinde kötü niyetli borçlular için cezai müeyyideler öngörülmüştür. Buna göre, alacaklısını zarara sokmak kastıyla malvarlığını eksilten, borç ödemeden aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren borçluların hapis cezasıyla cezalandırılmaları mümkündür. Bu gibi hallerde yasal dayanak İİY'nın söz konusu hükümleri olduğu için, borçluların cezalandırılması, Protokolün bu hükmüne aykırı sayılmamalıdır.
Borcun ifasının imkansızlığı, sonradan borçlunun mali durumunun bozulması yüzünden ortaya çıkabileceği gibi, başlangıçta, yani akdin yapıldığı anda da söz konusu olabilir. Örneğin, BK'nun 117 inci maddesine göre, "borçluya isnat olmayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur." Bu ikinci halde borç kendiliğinden ortadan kalkacağından, borcun ödenip ödenmemesi zaten söz konusu değildir." şeklinde görüş bildirmiştir.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Borçlu sanık hakkındaki icra takibi sırasında borcunu 1.8.2000 tarihinde ödeyeceğini bildirmiş, bu talebi kabul edilerek kabul muhtırası 8.8.2000 tarihinde borçlu-sanığa tebliğ edilmiştir.
İİY'nın 340.maddesi uyarınca "alacaklının muvafakatı ile kararlaştırılan ödeme şartının" ise bir sözleşme olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Maddedeki "makbul sebep" kavramı, Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasındaki "yerine getirememe" kavramından daha dardır. Bu nedenle üst norm olan ve sanık lehine hükümler getiren bu yeni Anayasal düzenleme çerçevesinde, sanığın borcunu hangi nedenle veya nedenlerle yerine getiremediğinin araştırılarak, hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı M. Kaban; "Yalnızca sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğün yerine getirilememesinden dolayı bir kimsenin özgürlüğünden alıkonulamayacağına ilişkin, 4709 Sayılı Yasa ile Anayasanın 38. maddesine eklenen kuralın uygulanabilmesi için iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlardan birincisi yükümlülüğün doğrudan doğruya sözleşmeden kaynaklanması, araya başka bir otoritenin girmemesi, ikincisi ise, borçlunun ihmal ve kusuru olmaksızın bu yükümlülüğü istese bile yerine getiremeyecek olmasıdır. Öğretide de anılan fıkranın uygulanma koşulları uluslar arası temel metinlerden yararlanılarak bu şekilde açıklanmaktadır. (Prof. Tekin Akıllıoğlu, Age. sh. 7, Yard. Doç. Dr. İbrahim Ercan, Mukayeseli Hukuktaki Düzenlemeler) Alacaklının muvafakatıyla kararlaştırılan ödeme şartı, geçerli ve kesinleşen icra takibi esnasında yapıldığından, dolayısıyla araya kamu otoritesi girdiğinden, geçerli ve kesinleşen icra takibi esnasında yapıldığından, dolayısıyla araya kamu otoritesi girdiğinden, yükümlülüğün yalnızca sözleşmeden kaynaklandığını kabule olanak bulunmaktadır. Ayrıca, İİY.'nın 340. maddesinde ödeme koşulunun makbul bir sebep olmaksızın ihlali yaptırım altına alınmış olup, bu olgu "yerine getirememeyi" de kapsadığından, taahhüdü ihlal suçunun özgürlüğü bağlayıcı nitelikteki yaptırımın Anayasanın 38. maddesinin 9. fıkrasındaki yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği,
İki kurul üyesi ise; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında ileri sürülen görüşlerin haklı nedenlere dayandığı ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 22.1.2002 gününde yasal oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy