(2709 S. K. m. 38) (2004 S. K. m. 106, 108, 111, 340) (818 S. K. m. 1, 3, 106)
Taahhüdü ihlal suçundan sanık Bahadır'ın İİY'nın 340. maddesi uyarınca 1 ay hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Göynücek icra Ceza Mahkemesinden verilen 31.10.2000 gün ve 158-164 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 13.11.2001 gün ve 9613-9512 sayı ile;
"Sanığın üzerine atılı suçun içerik ve netliğine, 17 Ekim 2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38. maddesine eklenen son fıkra uyarınca "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" hükmü ile yapılan bu düzenlemenin sanığın lehinde bulunması ve TCK'nun 2/2. maddesi de gözetilerek sangın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" bulunduğu gerekçesiyle diğer yönleri incelemeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı 12.12.2001 gün ve 114358 sayı ile;
2004 sayılı Yasanın 340. maddesinde öngörülen taahhüdü ihlal suçunda ihlal edilen sözleşme hukuku olmayıp, suç sözleşmeye aykırılıktan değil, yasayla öngörülen bir yükümlülükten kaynaklanmaktadır. Borcun ödettirilmesine matuf objektif bir sorumluluk hali sözkonusu olmayıp, kusur sorumluluğu esas alındığından, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında kalmamaktadır.
Diğer yandan 4709 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme, genel bir kurala ilişkin olup, doğrudan uygulanabilir içerik ve nitelikte değildir. Bu nedenle Yüksek Dairece hüküm doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilerek bozma kararı verilmesi de yerinde değildir." gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Sanığın taahhüdü ihlal suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda çözümlenmesi gereken hukuki sorun, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen, "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklindeki kuralın icra iflas Yasası'nın 340. maddesinde düzenlenen ve yaptırımı özgürlüğü bağlayıcı ceza olan suç bakımından nazara alınıp alınamayacağı, diğer bir anlatımla ödeme taahhüdünün ihlal edilmesinin, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve 4709 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemenin doğrudan uygulanabilir bir kural niteliğinde bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 22.1.2002 gün ve 294/1 sayılı kararında açıklandığı üzere;
"Borçlunun .ödeme şartını ihlali halinde ceza" başlığını taşıyan icra ve iflas Yasası'nın 340. maddesinde;
111. madde gereğince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartının, borçlu tarafından makbul bir sebep olmaksızın ihlali, seçimlik hareketi suçlar olarak düzenlenmiş, yaptırımı ise özgürlüğü bağlayıcı ceza olarak öngörülmüştür.
İİY.nın 111. maddesine göre; borçlunun, yeterli miktarda malının haczedilmiş olması, satış talebinden önce borcunu muntazam taksitlerle ödemeyi taahhüt etmesi ve birinci taksiti derhal yatırması, her taksidin borcun dörtte bir miktarından aşağı olmaması, taksitlerin aydan aya olup sürenin üç ayı aşmaması halinde icra işlemi durur ve aynı Yasanın 106. maddesinde belirtilen satış isteme süreleri işlemez. Bu maddeye göre kararlaştırılan ödeme taahhüdünde alacaklının onayına gerek bulunmayıp, borçlunun bu hakkı Yasadan kaynaklandığından, uygulamada "yasal taksit hakkı" olarak da adlandırılmaktadır. Belirtilen bu ödeme şartı, sözleşmeden değil Yasadan kaynaklandığından, borçlunun ödeme şartını ihlali halinde özgürlüğü bağlayıcı ceza ile cezalandırılması, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen 9. fıkradaki kurala aykırılık oluşturmaz.
İİY.nın 340. maddesindeki ikinci ödeme şartı ise; icra takibini kesinleşmesinden sonra alacaklının muvafakatıyla icra dairesinde kararlaştırılan borcun taksitle ödenmesidir.
Bu koşuldaki ödeme ihlalinin suç oluşturabilmesi için, borçlu hakkında geçerli ve kesinleşen bir icra takibinin bulunması, borçlunun taahhüdünün alacaklı, vekili veya yasal temsilcisi tarafından kabul edilmesi, ödenecek toplam miktarın rakamsal olarak belirlenmesi, tarafların belirlenen bu miktar üzerinde icap ve kabulde bulunmaları, taahhüt esnasında, alacaklı veya vekili veya yasal temsilcisi hazır değil ise, alacaklının kabul keyfiyetinin ödeme tarihinden önce borçluya bir muhtıra ile bildirilmesi gerekmektedir. Sayılan koşullardan birinin bulunmaması halinde ödeme şartını makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun bu madde ile cezalandırılması olanağı bulunmamaktadır.
A.Tahir Öğütçü ve A.Çiftçioğlu Uygulamalı icra ve iflas Kanunu isimli eserlerinin 1298. sayfasında "Borçlunun taahhütte bulunması ve bu taahhüdün alacaklı tarafından kabul edilmesi bir akittir. Akit, iki tarafın karşılıklı ve birbirlerine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde tamam olur (BK. md.1). Kabul için bir süre tayin ederek başka bir kimseye bir akdin yapılmasını teklif eden kimse, bu sürenin bitimine kadar icabından dönemez. Bu süre bitmeden evvel kabul haberi kendisine yetişmezse icabı ile bağlı kalamaz (BK. md. 3). Bu itibarla borçlunun taksit talebinin, ilk taksit tarihinden evvel kabul keyfiyetinin borçluya bildirilmiş olması zorunludur. Aksi halde, borçlu icabi ile bağlı kalmadığından akit tamamlanmamış olur" biçimindeki açıklamalarla bu ödeme şartının bir sözleşme olduğunu ifade etmişler, İİY.nın 111. maddesinin 3. fıkrasında da bu ödeme koşulunun "sözleşme" olduğu ve bu sözleşmenin devamı süresince 106. maddedeki sürelerin işlemeyeceği açıkça belirtilmiştir.
Borçlu ve alacaklı tarafından kararlaştırılan ödeme koşuluna ait tutanağın, ilgililer ve icra müdürü veya yardımcısı veya katibi tarafından imzalanması zorunluluğu bulunmakta ise de bu zorunluluk, İİY.nın 8. maddesi uyarınca tutanakların aleniyeti ve ispat kuvvetinden kaynaklanmaktadır, imza, sözleşmenin değil tutanağın geçerlilik şartı olup, icra memurları bu taahhütte taraf olmadıklarından içeriğine müdahale edememekte, sözleşme sadece icranın tarafları arasında yapılmaktadır.
Maddede "makbul bir sebep olmaksızın" ödeme şartını ihlal eden borçlunun cezalandırılacağı öngörülmekte, postaya gününden önce verilen taksidin icra dosyasına gecikerek girmesi, hastalık, yangın, su baskını ve deprem gibi olağanüstü olaylar nedeniyle taahhüdün yerine getirilememesi gibi haller uygulamada haklı neden olarak kabul edilmekte, Anayasa'nın 38. maddesinin 9. fıkrasında belirtilen "yerine getirememe" kavramı ise "makbul sebeb"i de kapsayacak şekilde kendi ihmal ve kusuru olmaksızın, sadece sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü istese bile yerine getirememeyi ifade etmekte ve hakime daha geniş bir araştırma yapma zorunluluğu yüklemektedir. Bu nedenle "makbul sebep" kavramının "yerine getirememe" kavramı ile aynı anlamı taşıdığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Borçlu sanığın, hakkındaki icra takibi sırasında ödeme taahhüdünde bulunduğu, bu taahhüdün kabul edildiği anlaşılmaktadır.
İİY'nın 340. maddesi uyarınca "alacaklının muvafakati ile kararlaştırılan ödeme şartının" ise bir sözleşme olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Maddedeki "makbul sebep" kavramı, Anayasa'm 38. maddesinin 9. fıkrasındaki 'Verine getirememe" kavramından daha dardır. Bu nedenle üst norm olan ve sanık lehine hükümler getiren bu yeni Anayasal düzenleme çerçevesinde, sanığın borcunu hangi nedenle veya nedenlerle yerine getiremediği araştırılarak, hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Kudret Yalçın Bal; "Bilindiği üzere I.(.Yasamızın 340. maddesinin başlığı: "Borçlunun ödeme şartını ihlali halinde ceza" olup, madde içeriğinde de: "Borcu ödeme şartı"ndan söz edilmektedir. Uyulmaması halinde 340. maddedeki yaptırımın uygulanmasını gerektiren 111. maddesinin başlığı ise : "Taksitle ödeme" olup, 1. fıkrası: "Borçlu alacaklının satış talebinden evvel borcunu muntazam taksitlerle ödemeyi taahhüt eder ve birinci taksiti de derhal verirse icra muameleleri durur." hükmünü içermektedir. Maddede geçen "taahhüt" kelimesi nedeniyle bu suç uygulamada "taahhüdü ihlal" olarak adlandırılmaktadır.
Burada üzerinde durulması gereken ilk nokta, İ.I.Yasası'nın 111. maddesindeki düzenlemenin hukuki açıdan nasıl nitelendirileceğidir. Öğretide kimileri "taahhüt" kimileri ise "sözleşme" olarak nitelendirmektedirler. Gerek Borçlar Yasası'nın sözleşmeye ilişkin hükümlerinden, gerekse sözleşme kelimesinin sözlük anlamından hareketle yapılan işlemin bir sözleşme olmadığı kanısını taşımaktayım. Zira, işlem ister i.i.Yasası'nın 340. maddesine göre hacizden önce yapılmış olsun, isterse 111. maddesine göre hacizden sonra yapılmış olsun, her iki halde de tarafların serbest iradeleriyle düzenlenmiş icap ve kabullerin bağımsızca belirlendiği bilinen anlamda bir sözleşmeden, özellikle de 111. madde açısından bir sözleşmeden söz etmek olanaklı değildir. Yapılan işlem uygulamadaki adıyla yasayla düzenlenmiş "taksitle ödeme hakkı"nın kullanılmasıdır.
Bir an için yapılan işlemin sözleşme olduğunu kabul etsek bile karşımıza iki sorun daha çıkmaktadır: Birincisi, Avrupa insan Hakları Sözleşmesi'nin ek 4 no'lu protokolünde de bulunan: "Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." biçimindeki hüküm, 23.2.1994 tarih ve 3975 sayılı Yasa ile TBMM'ce onanıp, 9.6.1994 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak (öğrendiğimiz kadarıyla henüz onay belgesi verilmemekle birlikte) iç hukukumuzun normlar hiyerarşisi açısından öğretideki (katılmadığımız) bir görüşe göre Anayasa üstü, bir diğer görüşe göre de yasa üstü konuma gelmişken, 17 Ekim 2001 tarihli mükerrer sayılı Resmi Gazete ile yayımlanıp yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasa ile bu kez de Anayasamız'ın 38. maddesine bir fıkra olarak eklenen bu hükümle, İ.I.Yasası'nın 340. maddesinin: "111. madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartının, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlu, alacaklının şikayeti üzerine tetkik mercii tarafından 1 aydan 3 aya kadar hafif hapis cezası ile cezalandırılır." biçimdeki hükmü arasında bir aykırılık olup olmadığıdır. Kanımızca Anayasa'ya eklenen fıkradaki: "... sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı.." deyimle İ.İ.Yasası'nın 340. maddesindeki:"... borcu ödeme şartını makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden.." deyimi arasında kullanılan sözcükler dışında temel felsefe açısından bir fark bulunmayıp, aksine koşutluk vardır. Sonuçta cezalandırma geçerli bir nedene dayanan "ödeyememeyi" değil, "ödememeyi" hedef almaktadır ki, uygulama da bu yöndedir. Böyle olunca da I.I.Yasası'nın 340. maddesinin Anayasa'daki yeni düzenlemeye aykırı bir durum yarattığını söylemek olanaklı değildir.
ikinci sorun, varsayalım ki, Anayasa'ya eklenen bu madde ile İİY.nın anılan maddesi arasında bir aykırılık olsun: Anayasada sonradan yapılan düzenleme önceden yürürlükte olan yasadaki bir hükmü açıkça ortadan kaldırmışsa, normlar hiyerarşisi açısından sorun basittir; yapılan değişiklikten ve konunun suç olmaktan çıktığından söz edilerek bozma kararı verilmesi gerekir, oysa Yüksek Daire'nin kararını incelediğimizde bundan söz edilmemekte, Yüce Ceza Genel Kurulu'nun Çek Yasası ile ilgili kararında olduğu gibi geleceğe yönelik yani uyum yasalarının çıkmasını beklemeyi ifade eden görüş yer almaktadır. Bu gibi durumlarda da karşımızda iki seçenek vardır: Birinci seçenek, var olan yasa maddesinin yürürlükten kalktığını açıkça kabul edemiyorsak uygulamayı sürdürmemiz gerektiğidir, ikinci seçenek ise, Anayasa'daki son değişiklikle var olan yasa maddesi arasında aykırılık olduğu kuşkusunu taşıyorsak, bu durumda da yapılacak iş; Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca aykırılık iddiasında bulunmak ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmaktır. Sanırım hukuka uygun olanı da bu olmalıdır.
Görüşümüzü destekleyen bir başka olgu da, gerek Çek Yasası açısından, gerekse I.İ.Yasası vb. yasalar açısından; "uyum yasaları" adı altında maddeyi suç olmaktan çıkarmayan, yaptırım biçimini değiştiren yeni düzenlemeler yapılacağı yolunda kamuoyuna da yansıyan açıklamalardır. Kanımızca, bu düzenlemelerin Anayasa değişikliğiyle birlikte ya da hemen sonrasında Yüce TBMM'ne sunulmaması, bu güne dek sürüncemede kalması, hukukumuz ve adaletimiz açısından bir talihsizlik olmuştur.
Yukarıda açıkladığım düşüncelerle Yüce Ceza Genel Kurulu'na sayın çoğunluğunun itiraz reddi yolundaki görüşüne katılamıyorum",
Bu kısım Kurul Üyesi ise; "Yargıtay C. Başsavcılığı itirazında ileri sürülen görüşlerin haklı nedenlere dayandığı ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanılmışlardır.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 29.1.2002 gününde yasal oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
YKD AĞUSTOS 2002
Full & Egal Universal Law Academy