(765 S. K. m. 59, 493, 522, 525/B, 525/A, 525/C) (YCGK 2000/6-62E 2000/72K 11/4/2000)
Dava: Sanığın TCY'nin 493/2, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Kadıköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)nin 8.9.2000 gün ve 132/215 sayılı hükmü sanık vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 22.1.2001 gün ve 110/56 sayı ile tebliğnamedeki isteme aykırı olarak onanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 18.2.2001 gün ve 165472 sayı ile şifresini haksız bir şekilde ele geçirerek Y... Bankasının ATM'sinden 600 milyon lira çekmesi şeklinde gelişen olayın, hemen aynısı sayılabilecek benzer olay yargılama konusu olmuş ve başsavcılığımızın itiraz başvurusu üzerine Ceza Genel Kurulu 11.4.2000 gün ve 6-62-72 sayılı kararı ile "sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak bir bankanın üç farklı şubesindeki ATM makinesinden para çekip haksız mal edinme eylemi TCK'nın 493/2. madde ve fıkrasındaki suçu değil aynı yasanın 525/b-2. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğundan Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir" şeklinde içtihat etmiştir.
İtiraza konu olayımızda sanık müştekiye ait banka kredi kartını haksız olarak ele geçirmiş, şifresini de öğrenerek Y... Bankasına ait ATM'den para çekmiştir. Dolayısıyla da bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi lehine hukuka aykırı yarar sağlamıştır. Sanığın TCK'nin 525/b-2, 59. maddeleri yerine TCK'nin 493/2, 522, 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi bu nedenle yasaya aykırıdır" düşüncesiyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Y... Bankasının Çiftehavuzlar şubesindeki ATM'nin kart konulan bölümüne önceden kâğıt yerleştiren sanığın, işlem yapmak isteyen şikâyetçinin kartının sıkışmasını sağlayıp, böylelikle sistemle iletişimi ve işleme geçilmesini engellediği, yardımcı olmak bahanesiyle kredi kartları merkezini arıyor izlenimi verip önceden anlaştığı arkadaşını cep telefonu ile arayarak şikâyetçi ile görüşmesini sağladı, kartını geri alabilmek, olmazsa kartın kullanımını iptal ettirebilmek umuduyla görüşen şikâyetçiye banka görevlisi gibi davranan arkadaşının yaptırdığı şifre kodlama işlemi sırasında şikâyetçinin şifresini öğrendiği, onun ayrılmasından sonra da kredi kartını yuvadan çıkartıp Y... Bankasının anlaşmalı olduğu P...'nin iki ayrı şübesindeki ATM'lerinden farklı tarihlerde toplam altıyüz milyon lira nakit kredi çektiği dosyadaki belge ve kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Bu oluşa göre, Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki görüş uyuşmazlığı suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenmesinde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle bilgisayar suçluluğunun tarihsel gelişimi ile ceza yasamızdaki konuya ilişkin düzenleme üzerinde durulmalı, sonra da sistemin işleyiş biçimi ile öğretideki görüşler ele alınıp birlikte değerlendirilmelidir.
Bilgisayar kullanımının ağırlıklı olarak ekonomi alanına girmesi nedeniyle Amerika'da 1960'lı, Avrupa'da ise 1970'li yıllarda kuramsal ve uygulama boyutlarında (bilgisayar suçları) ile ilgilenilmeye başlanmış, birçok devlet iç hukuklarında bu konuya ilişkin yasal düzenlemeler yapmış, ancak gelişen teknoloji ve konunun karmaşıklığı karşısında düzenleme biçiminde ortak bir sisteme ulaşılamamışsa da başlıca 2 sistem izlendiği görülmektedir.
Bunların birincisinde, bilgisayar suçları koruduğu hukuki yarar itibarıyla, geleneksel suç tipi olarak tanımlanan (örneğin; hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik ve nas-ı ızrar gibi) belirli suç tiplerinden hangisiyle benzeşiyorsa, o geleneksel suç tipleriyle aynı bölüme yerleştirilmiştir. Başka bir deyişle bilgisayarla işlenen dolandırıcılık suçu geleneksel dolandırıcılık suçu ile bilgisayarla işlenen sahtecilik suçu ise geleneksel sahtecilik suçları ile aynı bölümde düzenlenmiştir.
İkinci sistemde ise hızla gelişen sibernetik evrimi dikkate alınmış, bilgisayar yoluyla yahut bilgisayara karşı gerçekleştirilen ve zaman içinde sayı ve nitelik olarak geliştiği ve önceden öngörülmesi zor biçimde çeşitlendiği görülen hukuka aykırılık yöntemleri de göz önünde tutalarak, bilgisayar suçlarının geleneksel suç tiplerinden bağımsız ve tamamen ayrı suç tiplerini oluşturduğu kabul edilmiş, bunların ayrı yasalarda yahut ana kod niteliğindeki genel ceza yasalarında, ancak geleneksel suç tiplerinden farklı bölümlerde düzenlenmesi yoluna gidilmiştir.
İkinci sistemden etkilenen Ceza Yasamıza, 14.6.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3756 sayılı yasa ile 525. maddeden sonra gelmek üzere "BİLİŞİM Alanında Suçlar" başlıklı onbirinci bab eklenmiş olup, bu husus yasanın gerekçesinde "suçların uygulamada kolaylık sağlamak üzere ayrı bir bölümde toplanması tercih edilmiştir" şeklinde açıklanmıştır.
Ceza Yasamızın bu bab'da yer alan 525 a maddesinde program veri ve diğer unsurları hukuka aykırı olarak ele geçirmek, bunları başkasına zarar vermek amacıyla nakil ve çoğaltmak, 525 c maddesinde sahte bir belgeyi oluşturmak amacıyla sisteme veri veya unsur yerleştirmek yahut var olan veri veya unsuru tahrif etmek, tahrif edilmiş olduğunu bilerek kullanmak, 525 b maddesinin birinci fıkrasında başkasına zarar vermek veya kendisi ya da başkasına yarar sağlamak amacıyla sistemi veya verileri tahrip etmek, sistemin işlemesine engel olmak veya yanlış işlemesini sağlamak, konumuzu ilgilendiren ikinci fıkrasında ise; bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak eylemleri cezai yaptırım altına alınmıştır.
TCY'nin geleneksel nitelikli hırsızlık suçuna ilişkin 493/2. maddesinde de taklit anahtar, sair alet veya sahibinin terk ettiği veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elde bulundurulan asıl anahtarla bir kilidin açılması suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi yaptırım alma ve öğretide bir kilidi açan her türlü aletin (görünümü ve özelliği ne olursa olsun) sair alet olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
Kısaca ATM olarak da adlandırılan Automated Teller Machine sistemi ise önceleri yalnızca hafta sonları ve bankaların kapalı olduğu zamanlarda kişilerin para çekmelerini sağlamak üzere tasarlanmış "otomatik vezne" olarak adlandırılan bir makine iken, teknolojik gelişmelere paralel olarak günümüzde bankacılık faaliyetlerinin hemen tümünün gerçekleştirilmesine olanak sağlayan, ana sisteme bağlı ve çok geniş bir alana yayılmış olan bilgi işlem biriminin parçası haline gelmiştir. Öyle ki, ATM'ler aracılığıyla onun bağlı bulunduğu sisteme ulaşılarak döviz, fon, hisse senedi, devlet tahvili, bono, kıymetli maden alım satımı, repo, havale ve virman işlemleri mevduat ve yatırım hesaplarının sorgulanması ve hesaplar arası aktarım ile kredi kullanımı v.b. bankacılık işlemleri yapılabilmektedir. Sistemin işleyiş biçimine gelince, teknolojideki gelişmelere paralel olarak karta ihtiyaç göstermeyen, örneğin banka mudisi, müşterisi veya kredi sözleşmesinin tarafı olan kişinin ekrana dokundurduğu parmağının izini yahut onu diğer insanlardan ayıran ses ve göz özelliklerini tespit ederek sistemin merkezine aktaran, sistemin tanıyarak algılaması sonrasında yine sistemce verilen uygun komutlar ve izin doğrultusunda sisteme giriş ve işlem olanağı sağlayan ATM tasarımlarının geliştirilmeye çalışıldığı bilinmektedir. Ancak günümüzde yaygın olup ülkemizde de kullanılan tasarım modelinde ATM'lerin kullanılabilmesi için iki unsura ihtiyaç vardır. Bunlardan biri kart diğeri kullanıcı şifresidir. Bu iki araca sahip olmadan, bir bilgi işlem biriminin parçası olan ve ana sisteme bağlı bulunan ATM makinelerini kullanma olanağı yoktur. Belirtilen karta sahip olup, önceden sisteme tanıtılmış olan şifreyi de bilen kişi, kartı makineye takip şifreyi kodlayarak işlem sürecini başlatabilir. Ancak, kartı elinde bulunduran kişinin makine vasıtasıyla sisteme verdiği komutların yerine getirilebilmesi için ana kumanda merkezinin de bu komutları onaylaması gerekmektedir. Örneğin nakit para çekilmek istendiğinde hesapta para yoksa veya günlük çekme limiti dolmuş ya da herhangi bir nedenle hesap ana merkez tarafından kullanıma kapatılmışsa, komut onaylanmayacağından işlem yapılamaz. Bu olgu da gösteriyor ki ATM makineleri bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemin ünitesidir.
Yine, sistemi harekete geçirmede kullanılan kartların geleneksel hırsızlık suçları bakımından "sair alet" olarak kabul edilmesi de olanaklı değildir. Gelişen teknoloji ürünü olsalar da bu kartlar şifre olmadan kullanılamazlar, diğer bir söylemle sistemi tek başına harekete geçiremezler. Sistem harekete geçirilemeden bundan bir yarar sağlanması da söz konusu edilemez. Burada bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi harekete geçirebilen kartlar ile belirli bir yere girilmesi için kullanılan diğer kartların, fonksiyonları itibarıyla yek diğerine benzemediği de belirtilmelidir. Ayrıca anahtar benzeri sair bir aletten söz edebilmek için mantıken bir kilidin de bulunması gereklidir. Bu bakımdan da ATM makinelerinde kullanılan kartları sair alet olarak saymaya olanak yoktur.
Konu öğretide de incelenmiş, Prof. A. Önder, suç tipleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmadan, bilgisayar sisteminin kullanılması ile mal varlığına karşı işlenen suçların TCY'nin 525 b maddesi hükmü ile yaptırım altına alındığını belirttikten sonra maddenin 2. fıkrasının uygulanabileceği olasılıkları, a- Kompütür hizmeti veren bir müessesenin sistemi kullanılarak gerek bu müessesede çalışanlar gerekse dışardan herhangi bir kimse tarafından haksız yarar sağlanması, b- Bilgisayar sistemi kullanılarak manipülasyon yapılmadan haksız yarar sağlanması, c- Bilgisayara verilen gerçek dışı bilgiler veya program düzenlemeleri ile veya yeterli olmayan bilgiler verilmek suretiyle veya yetkili olunmadığı halde bazı bilgilerin sisteme sokulması ile haksız yarar sağlanması şeklinde sıralamıştır. (Prof. A. Önder, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler. Sh. 504 vd).
Ord. Prof. S. DÖNMEZER ise bilişim suçlarına ilişkin olarak ayrı bir düzenlemeye gidilmesi zorunluluğunun, hırsızlık, dolandırıcılık gibi geleneksel suçların oluşması için alınacak veya elde edilecek şeylerin bulunması, yerine göre bir mal olması gerektiği halde, bilgisayar suçları bakımından durumun farklı olmasından kaynaklandığını ileri sürmüştür (Kişiler ve Mala Karşı Cürümler, 14. Bası Sh. 506).
Konunun Roma'da 1986 yılında yapılan Elektronik Dokümantasyon Merkezinin düzenlediği Enformatik Suçluluk kongresinde de ele alındığı, para otomatlarının kötüye kullanılması fiillerinin de diğer bilgisayar suçları gibi inceleme konusu yapıldığı belirtilmektedir (Nakleden, Öykü Didem Aydın, Bilişim 93, Bildiriler Sh. 73).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın haksız olarak ele geçirdiği bir başkasına ait kart ve şifreyi kullanarak bir bankanın iki farklı şubesindeki ATM makinesinden para çekip hukuka aykırı yarar sağlaması eylemi TCY'nin 493/2. madde ve fıkrasındaki suçu değil aynı yasanın 525 b/2 madde ve fıkrasında düzenlenen bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak suçunu oluşturduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul başkanı; teknolojik gelişmeler sonucu enformatik sistemin kötüye kullanılması ile bilgisayar (bilişim-enformatik) suçları olarak adlandırılan yeni bir suç tipi ortaya çıkmıştır. Bu nitelikteki suç faillerinin suçun komplike işleniş, metot ve usulleri karşısında ancak çok uzun süreler sonra ve çok büyük uğraşlar sonucu yine çok büyük haksız çıkarlar elde ettikten sonra yakalanabilmesi nedeniyle, bu suçlulukla mücadele için yeni yasal düzenlemeler yapılmış, suçun işlenişindeki yukarda değinilen olgular dikkate alınarak bu suçlar diğer klasik suç tiplerine göre daha ağır yaptırıma bağlanmıştır. Ülkemizde de bu zorunluluk nedeniyle 14.6.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3756 sayılı yasa ile TCY'nin ikinci kitabına "Bilişim Alatınanda Suçlar" başlıklı 11. bab eklenmiş, bilgisayar veri, program ve diğer unsurlarını hukuka aykırı olarak ele geçirme, başkasına zarar vermek üzere kullanma, nakletme, çoğaltma, silme, tahrip etme, bunları kullanarak haksız yarar sağlama, sahte bir belge oluşturmak için kullanma eylemleri yaptırım altına alınmıştır. Ancak ne var ki bu yaptırımların tür ve süreleri geleneksel suçların bazılarının nitelikli hallerindeki yaptırımların altında belirlenmiştir.
Bu yasal düzenlemenin yetersiz kalması nedeniyle, yeni Türk Ceza Yasası Ön Tasarısı'nın 347-352. maddeleri arasında bilişim suçları yeniden ele alınmış, yürürlükteki düzenlemenin yetersiz kaldığı yasa koyucu tarafından da kabul edilmiştir.
Her ne kadar bilişim suçlarının tanım ve tarifi üzerinde ulusal ve uluslararası hukuk alanlarında çok farklı ve değişik düşünceler ileri sürülmüş, bu suçları geleneksel suçlardan ayıracak kriterler bakımından dahi görüş birliğine ulaşılmamışsa da enformatik sistemin kötüye kullanılması olarak adlandırılan ve bir bilgisayar sisteminin kullanılmasını zorunlu kılan bilişim suçlarının ancak enformatik teknoloji hakkında bilgi sahibi olan kişiler tarafından işlenebileceği kabul edilmelidir. Bu itibarla bilişim suçundan bahsedebilmek için sisteme yanlış veriler yükleyerek ya da bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilerek sistemin yönlendirilmesi gerekmektedir, ATM'lerinkullanılmasında ise bilgi işlem sürecinin aşamalarından birine müdahale edilmeden, başkalarının sahip olduğu ve bilgi işlem sürecini başlatmayı sağlayan bir kart ve şifreden yararlanılarak basit bir manipülasyonla eylem gerçekleştirilmektedir, bu nedenle ATM'lere yönelik eylemleri bilişim suçu kapsamında değerlendirme olanağı bulunmamaktadır.
Kısaca, sanığın haksız olarak elinde bulundurduğu kart ve şifre ile ATM makinasından para çekme eylemi, teknolojik bilgi kullanılmayı gerektiren bir hareket değildir. Somut olayda bir mal varlığına yönelik eylemde kart sair alet olarak kullanılmış olduğundan bu eylem TCY'nin 493/2. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturmaktadır görüşüyle,
Kurul üyelerinden C. Yelbaşı; "Dava konusu olay; ATM makinasının kart konulan bölümüne tuzaklama yaparak yakınanın kartının sıkışmasını sağlayan ve yardım etme görüntüsü altında önceden anlaştığı arkadaşını banka görevlisi gibi takdim edip yakınanla cep telefonu aracılığıyla görüştürerek bu şekilde şifresini de öğrenen sanığın sonradan makinadan çıkardığı kartı ve öğrendiği şifreyi de kullanarak-bankomat, bankamatik de denilen, otomatik vezne adı da verilen - ATM makinasından 600.000.000 lirayı çekip, haksız olarak edindiği - çaldığı - bu parayı kişisel gereksinmesi için tüketmesi biçiminde gerçekleşmiştir.
Banka içerisindeki vezneden veya dışındaki otomatik vezneden - ATM makinasından - para çalmanın birbirinden ayrılığı yoktur. Örneğin; ATM makinasının para konulan bölümünün açık bırakılmış olması, kilidinin açılması, makinanın kırılması, kesilmesi yöntemlerinden birisiyle içerisinden para alınması, makinanın tümden götürülmesi gibi haksız biçimde ele geçirilen banka kartı ve şifre kullanılmak suretiyle bir miktar para çekilmesi de hırsızlık suçunu oluşturur.
Sorun, bu hırsızlığın niteliğinin saptanması ve uygulanacak yasa maddesinin belirlenmesi, bir başka anlatımla TCK'nın 493/2. ile 525 b/2. maddelerinden hangisiyle hüküm kurulması gerektiğidir.
TCK'nın 525 b/2. maddesi, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi - bilişim sistemini kullanarak kendisi veya başkası yararına hukuka aykırı çıkar sağlamayı yaptırıma bağlamıştır. Burada öne çıkan "bilişim sistemini kullanmak" maddi öğesidir. Öğreti bunu, sisteme, gerçeğe uygun olmayan bilgi-program-, veri veya diğer unsurları yerleştirme, mevcut verileri veya diğer unsurları değiştirme, yanlış biçimde işlemesini sağlam olarak açıklıyor.
TCK 1997 tasarısının bilişim alanında suçlarla ilgili gerekçesinde "Türk Ceza Kanunu'nun 525 a ila d maddelerinde yer alan bilişim suçları, 1989 Öntasarısından çok küçük değişikliklerle alınıp 1991 yılında kanunlaştırılmış ve Türk Ceza Kanunu'na sokulmuştur. Aradan geçen süre içinde bu suçlar konusunda Batı hukukunda da değişiklikler olduğu gibi bizde de metinler ve suçların oluşması yönünden bazı tereddütler hasıl olmuştur. Bu nedenle Öntasarıdaki maddelerin bütünüyle yeniden ele alınması uygun mütalaa edilmiştir" denilmekte, böylece TCK'nın 525 a-525 d maddelerinin uygulanma yeteneğinin sınırlı olduğu, amaçlanan çözümü getirmediği vurgulanmaktadır.
Bu nedenle TCK 1997 tasarısında, yürürlükteki 525 b maddesinin karşılığı olan 348. madde "bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kimseye... cezası verilir.
Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak veriler sokan veya sistemin içerdiği verileri yok eden veya değiştiren kimseye... cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen eylemlerle fail, başkasının zararına ve kendisinin veya başkasının yararına haksız menfaat sağlarsa... cezasına hükmedilir" biçiminde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemenin ve öğretinin ışığında bilişim sistemini kullanmanın, ancak, sistemin işleyişini engelleme, bozma, hukuka aykırı veri sokma, sistemin içerdiği verileri yok etme veya değiştirme olarak anlaşılması zorunludur. Bunlar sistemin tamamına ve içeriğine yönelik olup dışta kalan ve olağan işleşişi değiştirmeyen basit işlem bu kapsamda değerlendirilemez.
Diğer yönden yasa koyucu TCK'nın 493/2. maddesindeki suçun oluşması için; cürmü işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmakta kullanılan taklit anahtar veya "sair aletler" yönünden bir sınırlama koymamış, her somut olayda kullanılan şeyin bu kapsamda oluş olmadığının saptanması ve değerlendirilmesini uygulayıcılara bırakmıştır.
Kart biçimindek anahtarlar bulunduğu gibi kartın, tek başına veya şifreyle birlikte kullanılması olanaklı ve "sair alet" olarak kabul ve değerlendirilmesi de olağandır.
Banka kartı ve şifre; ATM makinalarındaki-otomatik veznelerdeki- parayı elde etmeyi sağladığından ve bunlar kullanılmadan diğer işlemlerin yapılması olanağı bulunmadığından, sistemin kilidini açan anahtar işlevini gördüğünden "sair alet" hükmünde ve suç TCK'nın 493/2. maddesine uygun niteliktedir.
Banka kartı ve şifrenin kullanılmasıyla başlayan, paranın ele geçirilmesiyle sonuçlanan ve birden çok davranıştan oluşan eylemin hem TCK'nın 493/2. ve hem de 525 b/2. maddelerine aykırılık oluşturduğu, her ikisini de ihlal ettiği düşünüldüğünde de anılan yasanın 79. maddesine uygun niteliktedir.
Banka kartı ve şifrenin kullanılmasıyla başlayan, paranın ele geçirilmesiyle sonuçlanan ve birden çok davranıştan oluşan eylemin hem TCK'nın 493/2. ve hem de 525 b/2. maddelerine aykırılık oluşturduğu, her ikisini de ihlal ettiği düşünüldüğünde de anılan yasanın 79. maddesinin yollamasıyla uygulamanın 493/2. maddeyle yapılması yasal zorunluluktur" gerekçeleriyle;
Diğer altı kurul üyesi ise kart kullanmanın teknolojik bir bilgi gerektirmeyen basit bir işlem olduğu, kartın bu olayda sair alet olarak kullanılarak hırsızlık eyleminin gerçekleştirildiği, açıklamasıyla itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüyle, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün (BOZULMASINA), 27.3.2001 günü yapılan birinci müzakerede yasal oyçokluğunun sağlanamaması nedeniyle, 10.4.2001 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy