(765 S. K. m. 31, 59, 65, 125, 131, 146, 147, 149, 156, 168, 169, 171, 264) (3713 S. K. m. 2, 5) (4616 S. K. m. 1) (1412 S. K. m. 291, 320, 326) (CGK 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.)
Dava: Sanığın değişen suç vasfına göre TCY'nın 169, 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY'nın 59/2 ve 31. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TCY'nın 264/6-son, 65/3 ve 59/2. maddeleri ile 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 500.000 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 8.2.2000 gün ve 93/32 sayılı hüküm, sanık vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen 9. Ceza Dairesince 17.4.2001 gün ve 3161/1298 sayı ile;
Örgüt amacı doğrultusunda eyleme katıldığı anlaşılan sanık Z. B.'nın 3713 sayılı Yasanın 2. maddesi hükmü de gözetilmeksizin TCK'nun 168/2. maddesi yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış,
Sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek;
Sanık hakkında TCK'nun 169. maddesi uyarınca tesis olunan hükmün, 4616 sayılı Kanunun 1. maddesinin 4. bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi gerektiği isabetsizliğinden; Üye A. Ş. Dağlı'nın ceza süresi yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı görüşüyle, gerekçede oyçokluğuyla bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 30.5.2001 gün ve 156588 sayı ile Sanık Z. B.'nın dosyada sübut bulan Yasadışı silahlı terör örgütü olan PKK'nın gençlik örgütü olarak faaliyet gösteren YCK'nın okul komitesinde-yer alıp propaganda yapmak, örgüte özgeçmiş belgesi vermek, 1995 yılı Mayıs ayında üç kişinin ölümü ile sonuçlanan Cennet Mahallesi eyleminin keşfini yapmak, 14.5.1995 günü İstanbul Şişli'de B. Mağazasına molotof kokteyli atmak. biçimindeki eylemlerinin süreklilik ve çeşitliliği ile örgüt amacı doğrultusunda eyleme katılması gözetildiğinde TCK'nun 168/2. maddesine uyan silahlı çetenin sair efradı olmak suçunu oluşturduğu, nitekim Yüksek Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesince de sanık Z.'ın TCK'nun 168/2. maddesi yerine 169. madde ile mahkumiyetine karar verilmesinin aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmadığı belirtilerek yerel mahkeme karan, suç vasfındaki yanılgıdan dolayı eleştirilmiştir.
Hal böyle iken, suç vasfındaki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan dolayı sanık hakkında 4616 sayılı Yasanın lehe olan hükümlerinin uygulanması gereğinden ötürü hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne Başsavcılığımızca iştirak edilmemiştir.
Hükümden sonra yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 5. bendinde. TCK'nun 168. maddesinde yer alan suçu işleyenler hakkında, bu madde hükümleri uygulanmaz. denilmek suretiyle, sanığın sabit kabul edilen eyleminin karşılığı olan suç vasfının ve temas ettiği yasa maddesinin esas alınmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sübut bulan eyleminin TCK'nun 168/2. maddesine mümas olduğu kabul edilen ancak lehe temyiz davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ikinci kez ve bu defa 4616 sayılı Yasadan yararlandırılmasının adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur.
CMUK'un 326. maddesinin 4. fıkrasında yer alan ve öğretide Lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti olarak da tanımlanan hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere, yasa koyucu suçun niteliği yönünden sanık için kazanılmış bir hak tanımamıştır. Bu madde ile sanığa tanınan hak yalnızca tayin edilen sonuç cezanın tür ve miktarı bakımındandır. Ancak yasa koyucunun amacı suç vasfındaki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezanın sanığın eyleminin karşılığı olduğunu göstermek değil, CMUK'nun 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen koşul ve kural gereği, zorunlu olarak infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemektir.
Nitekim, Yüksek Yargıtay CGK'nın 17.11.1998 tarih ve 1/282-348 sayılı kararında anılan hususlar vurgulandıktan sonra şu görüşlere yer verilmiştir.
Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, buda Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşması gibi sonuçlara uğramasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olur ki, bu durum, eşitlik ilkesine de hak ve adalet duygusuna da uygun değildir.
Somut olayda, lehe temyiz davası üzerine Yerel Mahkemece suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğü belirlendiğine göre, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış, hakkı saklı tutarak, yasaya aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Suçun niteliğinden dolayı kazanılmış hak söz konusu olamayacağına ve sanığın sabit kabul edilen eylemine uymayan yanılgılı nitelendirme ve uygulama ile aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca yasa gereği sanığa bir kez tanınan atıfete bir yenisini (4616.. sayılı Yasanın 1/4. madde ve fıkrasının uygulanmasını) eklemek, eşitlik, hak ve adalet ilkesinin zedelenmesine yol açar.
Somut olayda, sanık Z. hakkında 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. fıkrasının uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır. gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın eyleminin TCY'nın 168/2. maddesindeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın yasadışı silahlı terör örgütüne yardım ve yataklık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, eylemin TCY'nın 168/2. maddesinde belirtilen suçu oluşturduğunun kabulü ve karşı temyiz bulunmaması halinde sanık hakkında 4616 sayılı Yasa hükümlerinin değerlendirilmesine gerek bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Belirli amaçlara yönelik hazırlık hareketlerinin cezalandırıldığı özel suç tiplerinden biri olan silahlı çete suçu TCY'nın 168. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde ile devlete karşı ağır zarar tehlikesi yaratacak nitelikteki hareketlerin cezalandırılması amaçlanmıştır.
TCY'nın 168. maddesinin 1. fıkrası ile; 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil etmek yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği, kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz bulunmak eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.
Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai yaptırımı da 168. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.
TCY'nın 168. maddesinde tek tek sayılan yasa maddelerindeki suç tipleri amaç suçu oluşturmaktadır, amaç suç tipi ile korunmak istenen hukuki değer açısından ağır ve yakın zarar tehlikesi yarattığı varsayılan silahlı cemiyet ve çete oluşturulması ise araç suç"tur. Bu bakımdan, silahlı çete suçu, belirtilen amaç çerçevesinde kabul edilmiş bir zarar tehlikesi suçudur.
Silahlı cemiyet ve çeteye yardım suçu ise TCY'nın 169. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşması için failin, 168. maddede nitelikleri belirtilen silahlı cemiyet ve çete mensuplarının eylemlerine iştirak etmeksizin, onların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer göstermesi veya yardım etmesi yahut erzak, silah, cephane veya giysi temin etmesi ya da her ne suretle olursa olsun hareketlerini kolaylaştırması gerekir.
Açıklanan bu hukuki düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet yönetiminden ayırma amacını ülke içinde yaygın şiddet ve terör eylemleriyle gerçekleştirmeye çalıştığı ve bölücü silahlı çete niteliğinde olduğu kuşkusuz bulunan PKK terör örgütünce, gençlik ve üniversite kesimindeki örgütlenmeyi sağlamak üzere kurulan YCK (Yektia Civane Kürdistan) isimli örgüt alt birimine katılan sanığın bir süre sonra okulda örgüte adam kazandırma ve taban oluşturma faaliyetlerini yürüttüğü, Bedirhan kod adını kullandığı, 1995 yılı Mayıs ayında örgüt amacı doğrultusunda gerçekleştirilen ve 3 kişinin ölümüyle sonuçlanan cennet mahallesi olaylarında, eylem yerinin keşfini yaptığı, 1995 yılı Mart ayında Fatih parkında yapılan korsan nevroz gösterilerine katılarak Nevroz Halkların Bayramıdır-ERNK yazılı pankartı taşıdığı, 25.5.1995 tarihinde Bisse mağazasına molotofkokteyli atılması eylemine katıldığı; sanığın hazırlıktaki ikrarı bu ikrarı doğrulayan diğer sanıklar T. B. ve E. S.'nun kolluk anlatımları, yer gösterme ve olay tutanakları ve bu tutanakları doğrulayan tutanak tanıklarının yeminli anlatımları ekspertiz raporu ve sanık hakkında düzenlenen darp ve cebir izine rastlanılmadığına ilişkin raporlarla anlaşılmıştır.
Tüm bu kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yukarıda açıklanan eylemlere örgütsel amaçla katıldığı, eylemlerinin sürekliliği, yoğunluğu ve çeşitliliği ile 3713 sayılı Yasanın 2. maddesinin son fıkrasındaki Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılır. hükmü birlikte değerlendirildiğinde, TCY'nın 168/2. maddesinde tanımlanan silahlı çetenin sair efradı olmak suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Suç vasfı bu şekilde belirlendikten sonra; hükmün sanık tarafından temyiz edildiği de dikkate alınarak, temyiz davası, kazanılmış hak ve bunun sonuçlan, dolayısıyla sanığın 4616 sayılı Yasa karşısındaki hukuki durumu değerlendirilmelidir.
CYUY'nın 320. maddesine göre; Yargıtay'ca yapılacak temyiz incelemesinde; hükmü etkileyecek derecede yasaya aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği; 326. maddesinin son fıkrasında ise; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine C. Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide lehe kanunyolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti olarak da tanımlanan bu kural, görüldüğü gibi cezanın (hükmün) sonuçlan ile ilgili olmayıp, infaz edilecek sonuç-ceza bakımındandır. Suçun niteliği değişebilir, zira yasa koyucu lehe kanunyolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden yararlanma olanağı getirmemiştir. Bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa eski sonuç-ceza aynen verilecektir. Sonuç ceza miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün olası sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılamayacaktır.
Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşması gibi sonuçlara uğramasına rağmen suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olur ki, bu durum, eşitlik ilkesine de hak ve adalete duygusuna da uygun değildir.
Yine, lehe kanunyolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç-ceza uygulanmayan diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez bir başka biçimde yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur.
22.12.2000 tarihinde resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendinde;
23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı veya sön soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm henüz kesinleşmemişse, davanın... kesin hükme bağlanması ertelenir. hükmü getirilmiş, 5. bendinin a-alt bendinde ise; Türk Ceza Kanununun 125 ila 157, 161, 162, 168, 171 maddelerinde yer alan suçları işleyenler hakkında bu yasa hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda; sanığın sabit kabul edilen eylemi TCY'nın 168/2. maddesinde belirtilen ve 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 5/a alt bendinde kapsam dışı suçlar arasında yer alan silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturmaktadır. Yasa koyucu tarafından suç vasfı yönünden sanık lehine kazanılmış hak tanınmamıştır. 4616 sayılı Yasa hükümleri ancak suç vasfının belirlenmesinden sonra uygulanacaktır, aksi hal, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü, sanığın ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde, yararlandırılmasını sağlayacak, adalet ve hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, bir kez tanınan atıfetin genişletilerek eşitlik, ilkelerinin zedelenmesine yol açacaktır.
Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri; Özel Daire ilamında belirtilen nedenlerle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüyle, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, sanık Z. B.'nın TCY'nın 169. madde ile cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, ceza tür ve süresi itibariyle kazanılmış hakkı Saklı kalmak koşuluyla BOZULMASINA, 19.06.2001 günü oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy