(765 S. K. m. 125, 131, 146, 147, 149, 156, 168, 169) (4616 S. K. m. 4) (CGK. 26.06.2001 T. 2001/9-126 E. 2001/145 K.)
Dava: Sanıklar hakkında yasadışı silahlı çete üyesi olmak suçundan dolayı açılan kamu davasında eylemlerinin örgüte yardım ve yataklık suçunu oluşturduğunun kabulüyle davanın 4616 sayılı Yasa uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin Diyarbakır 4 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 12.04.2001 gün ve 75/165 sayılı hüküm, O Yer C. Savcısı ve sanık Mehmet Ali Özel vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.10.2001 gün ve 1977/2449 sayı ile ONANMIŞTIR.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 13.11.2001 gün ve 84643 sayı ile;
İstanbul Beykoz'da 17.01.2000 günü güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen operasyonda, örgüt liderinin evinde bulunan bilgisayarından sanıkların örgüte verdiği özgeçmiş raporları ile haklarında, nitelikleri aşağıda açıklanacak diğer belgeler ele geçirilmiştir.
Sanıklar kolluk anlatımlarında suçu kaçamaklı olarak kabul etmişlerdir. Alınan hekim raporlarından ve kolluk ifadeleri içeriğinden kabullerinin zora dayanmadığı açıkça anlaşıl-maktadır.
Öte yandan sanık Mehmet Ali Özel'in, örgüte vermiş bulunduğu özgeçmiş raporunda Diyarbakır Sümer, Abdülcelil, Ofis camilerinde örgütsel çalışmalar yaptığı ayrıca hakkında örgüte verilen bir raporda ise Et Balık Camisine gittiği ve MİT elemanı olduğundan söz edilerek kendisinden kuşku duyulduğunun belirtildiği, yine örgütün Diyarbakır sorumlusu olan ve konumu itibarıyla kendisini tanıma durumunda bulunan Cemal Uçar'ın kolluk açıklamalarında sanık için Hizbullah'tır şeklinde bilgi verildiği belirlenmiştir.
Sanık Hayrettin Kurtoğlu, kolluk anlatımında Hizbullah olduğunu kabul etmekle birlikte örgütsel tutum takınarak başka bilgi vermek istemediğini söylemiştir. Örgüte verdiği özgeçmiş raporunda ise İstasyon Camisinde örgütsel çalışmalar yaptığını belirtmiştir. Yine akrabası olduğu anlaşılan Erdoğan Kahraman adlı kişiye ait özgeçmiş raporunda da sanık referans gösterilerek Hizbullah'tır notu yer almıştır.
Dosya içeriğinde yer alan bu kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, belirli bir eğitim ve tebliğ sürecinden geçip örgüte özgeçmiş raporu vererek cemaate giren, örgütsel amaçlı cami faaliyetleri gösterdiği anlaşılan sanıkların örgüt üyeliği konumu hiç kuşkusuz gerçekleşmiştir. Sanıkların kod adı alıp almadığı saptanamamıştır. Bunun belirlenmesi oldukça zordur. Örgüt üyeliğinin belirlenmesi için bütün bu kanıtların yanında ayrıca süreklilik ve çeşitlilik gösteren başka eylemlerin aranması, taktiksel birçok eylemlerde bulunmakla birlikte cihat aşamasına geçememiş, henüz tebliğ aşamasında bulunan ve büyük bir gizlilik içinde cemaatlaşma çalışmalarını sürdüren, yapılan operasyonlar nedeniyle zorda kaldığından üyelerine bir süre gizlenme çağırısı yapan ama en az PKK kadar tehlikeli olarak nitelendirilen, hedeflediği şeriat devletini kurabilmek için anayasal düzeni yıkmaya yönelen bu örgütün işleyişi ve yapısal gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, yukarıda açıklandığı gibi sanıkların örgüt adına cami faaliyetlerinde bulundukları saptanmıştır.
Örgütün kazanmaya çalıştığı sempatizanları hakkında kayıtlar tuttuğu, tabanı ile ilgi üyelerinin yaptığı sosyolojik araştırma raporlarını toplayarak arşivlediği, hatta kimi cami sorumlularının ilgilisinden habersiz özgeçmiş raporuna benzer şablonda rapor sunduğu ileri sürüldüğü bilinmektedir. Öncelikle belirtelim ki itiraz konusu somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Bu kanı, yapılan operasyonda örgüt liderinin evinde ele geçirilen Edip Gümüş ve Cemal Tutar adlı kişilerin yargılandıkları Mahkemede yaptıkları açıklamalarına dayanmaktadır. Bu kişilerin 17.01.2000 tarihinde Beykoz'da örgüt evinde arşivin ele geçmemesi için birçok bilgisayarı kurşunlayarak kayıtlı bilgilerin ele geçmesini önleyen kişiler olduğu bilinmektedir. Ancak yerini bilmedikleri için kurşunlayamadıkları ve kollukça ele geçirilen az sayıdaki bilgisayar kayıtlarının, örgütün yararına etkisini yok etme uğraşı içinde bu şekilde ifade verdikleri açıktır.
Sanıkların adı geçen çetenin künye defterine yazılmasını, ona bağlanmasını sağlayan özgeçmiş raporu üyeliğinin kanıtı değilse hangi suçu oluşturur? Bu sorunun, itiraz konusu kararda, silahlı çeteye bilerek yardım yataklık suçunu oluşturur biçiminde yanıtlandığı anlaşılmaktadır. Bu görüşe katılmak olanaksızdır. Eğer örgüte verilen özgeçmiş raporu üyeliğin bir kanıtı değilse çetenin amacına nasıl hizmet etmiştir, TCK. nun 169. maddesinde yazılı suçun hangi unsurunu oluşturmuştur? Bunu açıklamak kolay değildir. O zaman örgüte özgeçmiş raporu vermenin suç oluşturmadığının kabulü gerekmez mi? Bu sorulara karşı çelişkiye düşülmeden denilebilir ki, özgeçmiş raporu, sanığın silahlı çeteyle organik bağ kurduğunun, verilecek görevleri yapmaya hazır olduğunun en önemli kanıtı olmakla birlikte, henüz örgütle doğrudan tanışmamış ancak onun düşüncelerini benimseyen ve amacı doğrultusunda küçük yardımlarda bulunan kişilerden ayrılmasını sağlayan önemli bir belgedir.
Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2001 gün ve 9/126 E., 145 K. sayılı kararında özetle ... Belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu vererek cemaate giren kişinin Hizbullah örgütü ilim grubunun sair efradı... olduğuna karar verilmiştir. Bu karar itiraz konusu olay ile örtüşen niteliktedir. Gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Karar: Sanıklar hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Sanıkların sabit olan eylemlerinin hangi suç tipini oluşturduğunun belirlenmesi açısından öncelikle bu konudaki hukuki düzenlemelerin incelenmesi gerekir.
Kural olarak Ceza Yasamız hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır. Ancak istisnai olarak belirli amaçlara yönelik hazırlık hareketlerinin Yasada özel suç tipi olarak düzenlendiği haller de vardır. Bunlardan biri de, Devletin şahsiyetine karşı cürümlerden olup TCY.nın 168. maddesinde düzenlenen suç tipidir. Silahlı çete suçunu düzenleyen bu maddede hazırlık hareketlerinin özel ve istisnai suç tipi olarak öngörülmesinin amacı, Devlete karşı ağır zarar tehlikesi yaratacak nitelikteki bu hareketlerin cezalandırılmasını sağlamaktır.
TCY.nın 168. maddesinin 1. fıkrası ile; 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil etmek yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği, kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz bulunmak eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.
Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai yaptırımı ise 168. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.
TCY.nın 168. maddesinde tek tek sayılan yasa maddelerindeki suç tipleri amaç suçu oluşturmaktadır. Amaç suç tipi ile korunmak istenen hukuki değer açısından ağır ve yakın zarar tehlikesi yarattığı varsayılan silahlı çete ve cemiyet oluşturulması ise araç suçtur. Bu bakımdan silahlı çete suçu, belirtilen amaç çerçevesinde kabul edilmiş bir zarar tehlikesi suçudur.
Silahlı cemiyet ve çeteye yardım suçu ise TCY.nın 169. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşması için failin, 168. maddede nitelikleri belirtilen silahlı cemiyet ve çete mensuplarının eylemlerine iştirak etmeksizin, onların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer göstermesi veya yardım etmesi yahut erzak, silah, cephane veya giysi temin etmesi ya da her ne suretle olursa olsun hareketlerini kolaylaştırması gerekir.
Açıklanan bu hukuki düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Anayasal düzeni yıkarak şer'i esaslara dayalı teokratik bir devlet kurmak amacını gerçekleştirmek için tebliğ (propaganda), cemaat (teşkilatlanma) ve cihad (savaş) biçiminde üç aşamalı bir strateji takip eden, askeri ve siyasi kanat olarak hiyerarşik bir sistem içinde hücre tipi yapılanmaya sahip olup silahlı tehdit, kaçırma ve öldürme yöntemlerine sıklıkla başvurduğu anlaşılan yasadışı Hizbullah örgütünün ilim grubunun TCY.nın 146. maddesindeki amaç suçu gerçekleştirmek üzere kurulmuş silahlı çete niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.
Bu örgütün lider kadrosunu yakalamak amacıyla İstanbul ili Beykoz ilçesi Kavacık mahallesinde yasadışı örgüt lideri Hüseyin Velioğlu'nun kaldığı eve 17.1.2000 tarihinde güvenlik güçleri tarafından baskın yapıldığı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren yasadışı örgüt liderinin öldüğü, evinde yapılan aramada bilgisayar, CD ve disketlerin kurşunlanmış ve tahrip edilmiş halde bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışmalar sonucunda bunlarda kayıtlı bir kısım bilgilerin kurtarıldığı, kayıtlardan elde edilen ve dökümleri yapılan belgeler arasında sanıklar Mehmet Ali Özel ve Hayrettin Kurtoğlu'na ait özgeçmiş raporlarının da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanık Mehmet Ali Özel tarafından verildiği iddia olunan özgeçmiş raporunda; cemaate ağabeyi Ahmet vasıtasıyla 11-12 yaşlarında girdiği, Sümer, Abdulcelil ve Ofis camiinde çalışmalar yaptığı, aile fertlerinden ağabeyleri Ahmet, Muzaffer, Necmettin ve Muhammet'in cemaat mensubu olduğu,
Mardin ilinde yapılan operasyonda ele geçirilen 5993 nolu dökümanda ise; daha önceden bu camiye (Etbalık camii) gelip bu ay gelmeyen Ali Özel'in oldukça şüpheli ve tehlikeli biri olduğu belirtilmiştir.
Sanık Mehmet Ali özel kollukta özetle; Hizbullah örgütünün fikir ve görüşlerini benimsediğini, bu örgütün mensubu olduğunu, babası Tahir ve ağabeyi Ahmet ve halasının oğlu Fuat Sincar'ın örgüt adına faaliyet göstermekten yakalandıklarını, 17.1.2000 günü İstanbul Emniyet Müdürlüğünce Hizbullah'a yönelik operasyonlarda ele geçirilen dökümanlardan; M. Ali Özel Diyarbakır ibaresi ile başlayıp, polis ile sorunu yoktur ibaresi ile son bulan dökümanda adı geçen kişinin kendisi olduğunu, içeriğindeki bilgilerin kendisine ait ve doğru olduğunu, örgüte 1990 yılında ağabeyi Ahmet vasıtasıyla kazandırıldığını, önce Sümer camiine ağabeyleri, Ahmet, Muzaffer ve Necmettin ile birlikte gittiğini, burada örgüt tarafından öldürülen Veysi Selimoğlu isimli şahıstan örgütsel dersler aldıklarını, örgütün talimatı ile Abdul celil ve Ofis camiinde faaliyet gösterdiğini, mensubu olduğu örgüte zarar gelmemesi için bu camilerde ilişki ve irtibat içinde olduğu kişiler hakkında bilgi vermek istemediğini, 1993 yılı içerisinde Abdullah isimli zayıf, uzun boylu nereli olduğunu bilmediği birine özgeçmiş raporu verdiğini, onun da örgüte gönderdiğini,
5993 nolu dökümanda, bahsedilen şahsın kendisi olmadığını, belirttiği camiler dışında faaliyet göstermediğini,
Hakkında ifade veren Veysi Alpsoy sahte kimlikli kod Cemal Uçar'ı örgütün üst düzey yöneticisi olduğu için tanımadığını, beyan etmiş,
C.Savcılığında, DGM Yedek Hakimliğinde ve duruşmada; Hizbullah üyesi olmadığını, örgütsel faaliyette bulunmadığını, ders almadığını, örgüt adına propaganda faaliyetinde bulunmadığını, kolluk beyanının gözü kapalı olarak imzalatıldığını, Abdullah isimli şahsı tanımadığını, kendisine özgeçmiş raporu vermediğini, Et Balık Camiinde faaliyet gösterdiği yazılmış ise de, bu caminin nerede olduğunu dahi bilmediğini, İstanbul ilinde yakalanan özgeçmiş raporundaki kimlik bilgileri ve yakınlarına ait kimlik bilgilerinin doğru olduğunu, ancak örgüte katıldığı ve örgütsel faaliyette bulunduğu hususlarının doğru olmadığını, ağabeyi Ahmet'in 11-12 yaşlarında kendisine evde Kur'an dersi verdiğini, örgüte katılmadığını savunmuştur.
Sanığın babası olan ve hakkında yasadışı Hizbullah örgütü üyesi olmak suçundan hakkında kamu davası açılan Tahir Özel Özgeçmiş raporunda; çocuklarım, Ahmet, Muzaffer, Necmettin, Ali, Hüseyin, Şaban hepsi de Müslüman, başka siyasi düşünceleri yok şeklinde, Veysi Alpsoy sahte kimliğiyle yakalanan İsmail Kod Cemal Uçar kollukta; Tahir Özel Hizbullah örgütü içerisinde Hacı Tahir ismiyle bilinir, eskiden beri örgütü maddi olarak destekleyen en önemli şahıslardan biridir, Japon pazarında dükkanı var, oğulları Ali, Mehmet ve Muzaffer Hizbullah içinde faaliyet gösterirler şeklinde beyanda bulunmuşlar,
Ancak bu sanıklar C.Savcılığında, DGM Yedek Hakimliğinde ve duruşmada kendileri ile ilgili suçlamaları red edip, kolluk ifadelerinin baskı altında alındığını beyan ederek, sanık Mehmet Ali Özel hakkında herhangi bir beyanda bulunmamışlardır.
Sanığın faaliyet gösterdiği belirtilen Sümer camii imamı Bahri Çağlayan yeminli beyanında, 25 yıldır Sümer camiinde imamlık yaptığını, sanığı tanımadığını söylemiştir.
Kaldı ki, bu sanığa ait olduğu bildirilen bir başka özgeçmiş raporunda şüpheli ve tehlikeli biri olduğuna değinilmektedir.
Diğer sanık Hayrettin Kurtoğlu hakkında düzenlenen özgeçmiş raporunda ise;
Cemaate neden ve kimin vasıtasıyla, ne zaman girdiğine ilişkin soruların olduğu bölümün boş bırakıldığı,
M. Ali, Edip abi, Ahmet hoca ve Şükrü isimli şahıslarla ders yaptığı, istasyon camisine yalnızca gittiği belirtilerek, cemaate girmeden önce sola meyilli olduğu, ara sıra namaz kılıp oruç tuttuğu, öğretmen olduğu ve akrabasıyla ilgili bilgilere yer verildiği belirlenmiştir.
Sanık Hayrettin Kurtoğlu kollukta özetle;1989 yılında Afşin Arıtaş lisesinde matematik öğretmenliği yaptığını, 1991 yılında askere gittiğini, 1991 yılında Diyarbakır Ergani, 1993 yılından itibaren ise Diyarbakır İmam Hatip lisesinde görev yaptığını, 1998 yılında Hizbullah adına faaliyet göstermekten yakalandığını, DGM. tarafından serbest bırakıldığını, 1999 yılında ise Anadolu lisesine atandığını halen bu okulda matematik dersi öğretmenliği yaptığını, Hizbullah örgütünün fikir ve görüşlerini benimsediğini, İstanbul'daki operasyonda ele geçirilen özgeçmiş raporunda belirtilen Hayrettin Kurtoğlu'nun kendisi olduğunu, dökümanda geçen bilgilerin doğru olduğunu, mensubu olduğu örgüt hakkında ve ablasının oğlu Kahraman Erdoğan'ın örgüte yazmış olduğu kendisinin Hizbullahi olduğu konusunda bilgi vermek istemediğini beyan etmiş,
C. Savcılığında, DGM. Yedek Hakimliğinde ve duruşmada; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt üyesi olmadığını, örgütsel faaliyette bulunmadığını ve özgeçmiş raporu vermediğini, kolluk ifadesini gözü kapalı imzalattıklarını, 1998 yılında yakalandığını, ancak serbest bırakıldığını, örgütün fikir ve görüşlerini benimsemediğini, özgeçmiş raporundaki kimlik bilgilerinin doğru olduğunu, ancak örgütsel faaliyette bulunduğu ve örgüte üye olduğu şeklindeki bilgiler ile yakınlarının örgütle ilişkisi olduğuna ilişkin bilgilerin doğru olmadığını, yeğeni Kahraman'ın örgütle ilişkisi olup olmadığını bilmediğini, ancak kendisiyle ilgili Hizbullahidir şeklindeki bilginin doğru olmadığını, suçsuz olduğunu savunmuş,
Özgeçmiş raporunda, sanık için Hizbullahidir şeklinde bilgi bulunan, Kahraman Erdoğan, kollukta, C.Savcılığında DGM Yedek Hakimliğinde ve duruşmada sanık hakkında herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanık M. Ali Özel 1978 doğumlu olup, örgüte özgeçmiş raporu verdiği iddia edilen 1993 yılında 15 yaşındadır, yaşı ve örgütün yapısı dikkate alındığında bu raporun özgür iradeyle verildiği kuşkuludur, diğer yönden bu raporda sanığın Sümer Camiinde faaliyet gösterdiği belirtilmiş ise de, bu camide 25 yıldır imamlık yapan tanık Bahri Çağlayan sanığı tanımadığını beyan etmiştir. Sanık, hakkındaki suçlamaları yargılamanın diğer aşamalarında red etmiş, sanık aleyhinde kollukta beyanda bulunan babası Tahir Özel ve Cemal Uçar yargılamanın diğer aşamalarında bu beyanların baskı altında alındığını belirterek ret etmişler, sanığın kolluktaki kısmi ikrarı yan delillerle desteklenmemiş, ayrıca özgür iradesine dayandığı hususu da kuşkulu kalmış, sanığın örgütsel faaliyetle bulunduğu ve örgüt üyesi olduğu yönünde yeterli kanıt elde edilememiştir.
Diğer sanık Hayrettin Kurtoğlu yönünden yapılan incelemede ise, sanık arandığını duyunca kendiliğinden müracaat ederek teslim olmuş, özgeçmiş raporu olduğu ileri sürülen belgede örgütsel herhangi bir eyleminden bahsedilmemiş, cemaate neden ve kim vasıtasıyla girdiği dahi belirtilmemiştir.
Sanığın kolluktaki kısmı ikrarının yan kanıtlarla doğrulanmaması, sanığın kendisi ile ilgili suçlamaları yargılamanın diğer aşamalarında red etmesi, birlikte değerlendirildiğinde sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin yeter kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediğinden, ve bu nedenle de her iki sanığın eylemlerinin TCY.sının 169 uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bu suçtan dolayı Yerel Mahkemece kamu davalarının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesinde ve bu hükmün de Özel Daire onamasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve bir kısım Kurul Üyeleri, sanık Mehmet Ali Özel'in, belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu vererek (cemaate) girdiği, örgüt adına cami faaliyetlerinde bulunduğunun, kolluktaki ikrarı, özgeçmiş raporu ve bunları doğrulayan tanıklar Tahir Özel ve Cemal Uçar'ın beyanları ile saptandığı, sanığın yasadışı silahlı çete niteliğindeki Hizbullah örgütü ilim grubunun sair efradı olduğu görüşüyle, bu sanık yönünden Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE 27.11.2001 günlü ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 04.12.2001 günü yapılan ikinci müzakarede, sanık Mehmet Ali Özel hakkında oyçokluğuyla, diğer sanık Hayrettin Kurtoğlu hakkında oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy