(765 S. K. m. 29, 31, 33, 51, 59, 251, 279, 281, 448)
Dava: Görevi sırasında kasten adam öldürmek suçundan sanık Abidin'in TCY.nın 448, 251, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 20 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin (Edirne Birinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.12.2000 gün ve 140/148 sayılı re'sen temyiz incelenmesine tabi hüküm sanık vekili tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesince 2.10.2001 gün ve 2089/3466 sayı ile;
"1-Maktulun 1984 yılında sanığın resmi eşi ile ilişkiye girdiği, zaman içinde karşılaştıklarında bu ilişkiyi hatırlatacak şekilde aşağılayıcı sözler sarfetmesi sanık lehine ağır tahriki oluşturduğunun kabulü ile TCK.nun 51. maddesinin 2. fıkrası, TCK.nun 29. maddesi de nazara alınarak adil oranda indirim yapılmak suretiyle uygulanması gerekirken ilişkinin rızaya bağlı olduğu belirtilerek TCK.nun 51. maddesinin 1 fıkrasının uygulanması,
2-Sanığın görevi gereği kendisine verilen resmi silahını da kullandığı anlaşıldığından TCK.nun 281.madde ile arttırma yapılması gerekirken TCK.nun 251 .maddesinin uygulanması" isabetsizliğinden bozulmuştur.
(1) numaralı bentte belirtilen neden yönünden bozmaya uyan Yerel Mahkeme (2) numaralı bentte gösterilen neden yönünden 22.11.2001 gün ve 209/197 sayı ile;
"Sanığın görev sırasında adi suç işlerken memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullanması sonucu değiştirmez. Ancak memurun suçu görev sırasında işlemeyip sadece memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullanılarak suç işlemiş olması halinde TCY'nın 281.maddesinin uygulanması gerekir. TCY'nın 251.maddesinde suçun görev sırasında işlenmesi öngörüldüğü halde TCY.nın 281.maddesinde suçun görev sırasında işlenmesi koşulu aranmamıştır. O halde yargılaması yapılan olaya uygun düşen madde TCY'nın 251.maddesidir.Bir an için olayda her iki maddenin birden uygulanma alanı kabul edilse bile bu durumda TCY'nın 79.maddesi gereği en ağır arttırımı öngören TCY'nın 251.maddesinin uygulanması gerekir." gerekçesiyle önceki hükümde direnerek sanığın TCY'nın 448, 251, 51/2 ve 59/2. maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık vekili ile katılan vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının direnilen kısım yönünden "onama" istekli, uyulan kısım yönünden ise Özel Daireye hitaben düzenlenmiş olan 17.5.2002 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Çarşı ve mahalle bekçisi olan sanığın olay günü Ayşekadın Karakol Amirliğinde çevre koruma nöbeti tuttuğu sırada, önceden eşi ile ilişkiye girdiği iddiası nedeniyle aralarında husumet bulunan ve zaman zaman karşılaştıklarında bu ilişkiyi hatırlatacak biçimde aşağılayıcı sözler söyleyen maktulün nöbet yerine gelip yine kendisine aşağılayıcı sözler söylemesi üzerine, görev silahı olan makineli tabanca ve ayrıca zati demirbaş tabancası ile maktul Yüksel'e birçok kez ateş edip öldürdüğü, dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Somut olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığa kasten adam öldürme suçundan verilen cezanın TCY'nın 251. maddesi ile mi. yoksa 281. maddesi ile mı arttırılması gerektiğine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için TCY'nın 251. ve 281. maddelerindeki yasal düzenlemelerin öğreti ve yargısal kararlardaki görüşler ışığında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Ceza Kanunumuzun 251. maddesinde "Bir kimse vazife esnasında bir kimse aleyhine bir cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hallerde o cürme kanunen terettüp eden ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır." hükmüne yer verilmiştir. Bu suretle, cürmün görev sırasında işlenmesi, memurların işledikleri cürümlerde ortak ağırlatıcı neden olarak öngörülmüştür. TCY'nın 251. maddesinin uygulanabilmesi için gerekli koşullar;
a) Failin memur olması,
b) Eylemin kasıtlı bir cürüm olması,
c) Cürmün görev sırasında işlenmesi,
d) Suç kalıbı içinde "memur" niteliğinin öğe ya da ağırlaştırıcı neden olmaması,
e) Eylemin "bir kimseye" karşı işlenmiş olmasıdır.
Bu madde hükmünün uygulanabilmesi için cürmün görev sırasında işlenmesi yeterli olup, ayrıca görevle ilgili olması gerekmez. Bu husus 27.6.1955 gün ve 20/14 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararında vurgulandığı gibi, öğretide de benimsenmiştir (Bkz. Prof. Dr. Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi-Özel Hükümler Ankara-1993, Cilt II, sy. 1404/ Dr. Jur. Abdulah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, 1976, 3. Bası, Cilt III, sy. 262 / Doç. Dr. Sami Selçuk, Türk Ceza Yasasının 251. Maddesinin Uygulanması, Yasa Hukuk Mevzuat ve içtihat Dergisi, Mayıs 1988, sy. 656).
Memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak cürüm işlemeyi ağırlatıcı neden olarak öngören Ceza Kanunumuzun 281. maddesi ise şu hükmü içermektedir: "Bir kimse cürüm işlemek için haiz olduğu memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullandığı takdirde eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibare almamış ise irtikap olunan cürüm için tayin olunacak ceza altıda birden üçte bire tezyit olunur."
Buna göre 281. madde, bir "memur" tarafından işlenen, fakat memurluk sıfatı öğe veya ağırlatıcı neden olarak göz önüne alınmış olmayan bütün cürümler için öngörülen ve bu anlamda "genel" sayılması gereken bir ağırlatıcı nedendir (Erman-Özek, Kamu idaresine Karşı işlenen Suçlar, İstanbul 1992, sy. 269).
Bu ağırlatıcı nedenin uygulanması için gereken koşullar ise:
a) Failin memur olması,
b) Eylemin kasıtlı cürüm olması,
c) Memuriyet sıfatının işlenen cürümde unsur ya da ağırlatıcı neden olmaması,
d) Memuriyete ait kuvvet ve aracın kullanılmasıdır.
Görüleceği üzere, sırf memurluk sıfatını ağırlatıcı neden kabul eden 251. madde ile, memuriyete ait "kuvvet ve araçları kullanmayı" ağırlatıcı neden sayan 281. madde arasında esaslı farklar vardır. Yine 251. madde, 281. maddeye oranla daha fazla arttırımı öngörmektedir.
Somut olayda; çarşı ve mahalle bekçisi sanık görevi sırasında ve memuriyete ait kuvvet ve araçları kullanarak kasten adam öldürme suçunu işlediğine göre, TCY'nın gerek 251. gerekse 281. maddelerinin uygulanması koşulları kuşkusuz gerçekleşmiştir.
Ancak, 281. madde "... eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibare almamış ise..." demek suretiyle, memurun görevi sırasında cürüm işlemesini ağırlatıcı neden sayan, böylelikle memurluk sıfatını dikkate alan 251. maddeyi dışarıda bırakmıştır. Dolayısıyla Ceza Yasamızın, diğerine nispetle daha fazla arttırım öngören 251. maddesinin uygulandığı hallerde, ayrıca 281. madde ile artırım yapılması olanağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, görevi sırasında görev tabancası ile zatı demirbaş tabancasını kullanarak adam öldüren çarşı ve mahalle bekçisi sanığın TCY'nın 448. maddesi ile tayın olunan cezasında aynı Yasanın 251. maddesi ile arttırım yapılması gerektiğinden, Yerel Mahkemenin direnme hükmüne konu bu doğrultudaki uygulaması isabetli bulunmuştur.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi ise; Özel Daire kararında gösterilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün (İSABETLİ BULUNDUĞUNA), bozmaya uyulan kısım yönünden inceleme yapılması için dosyanın Yargıtay Birinci Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 4.6.2002 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy