(1412 S. K. m. 326)
Kasten adam öldürme, adam öldürmeye tam kalkışma ve izinsiz silah taşıma suçlarından sanık Osman'ın adam öldürme suçundan TCY'nın 448 ve 59. maddeleri uyarınca 20 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, adam öldürmeye tam kalkışma suçundan TCY'nın 448, 62 ve 59/2. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır 'hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, izinsiz silah taşıma suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1. ve TCY'nın 59/2. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen cezaların TCY'nın 75/2 ve 77/2. maddeleri gereğince toplanarak sanığın neticeten otuz sene ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.4.2001 gün ve 261/114 sayılı hüküm sanık vekili tarafından temyiz edilmesi ve kısmen resen de temyize tabi bulunması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesince 9.4.2002 gün ve 4872/1282 sayı ile,
"TCK. 77/1. maddesine göre 30 yıl aşan ağır hapis cezalarının başka nevi cezalar ile içtima etmesi halinde 36 yıl sınırını aşmamak şartıyla hükmolunan para cezası ile birlikte ağır hapis cezalarının tamamının tatbik ve infaz olunacağı gözetildiğinde, mahkeme TCK. 75/1 ve 77/2. maddelerini yanlış yorumlayıp uygulayarak içtimaen karar verirken yeniden ayrı bir hüküm kurduğundan, bu hususun kazanılmış hak olduğunun kabulü ile tebliğ namedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." belirlemesine yer verilerek oyçokluğu ile onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı 11.6.2002 gün ve 109088 sayı ile;
"Kanunumuz içtimada mevcut üç sistemden biri olan toplama sistemini kabul etmiştir. Buna göre fail kaç suç işlemiş ise o kadar ceza verilmeli ve işlediği suçların cezalarını ayrı ayrı çekmelidir. Başka deyişle bütün cezalar toplanarak sonuç ceza yerine getirilmelidir.
Sisteme, bazı hallerde insan ömrünün yetmeyeceği sürelerin gerçekleşebileceği düşünülerek, azami bir miktar kabul edilerek süre yönünden bir kısıtlama getirilmiştir.
Somut olayda sanık kasten öldürme suçundan TCK. 448, 59. maddeleri ile 20 sene ağır hapis cezasına, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan da 13 sene 4 ay ağır hapis cezasına,
izinsiz silah taşımaktan 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve TCK. 59 maddeleri ile 10 ay hapis 76.050.000 lira ağır para cezasına çarptırılmıştır.
Kanunumuzun kabul ettiği toplama sistemine göre önce ağır hapis cezaları toplanarak, bulunan sürenin sınırlama getiren 77/1 maddedeki miktarı geçmemesi gözetilecektir.
Sanığa verilen iki ağır hapis cezasının toplamı 33 sene 4 ay olup bu azami haddi geçmemektedir. Yapılan bu işlem bir toplama ameliyesinden ibarettir. Nitekim Yerel Mahkeme de kararın "verilen cezalar toplanarak" ibaresini kullanmıştır. Bunun "kurulan ayrı bir hüküm" olarak kabulü mümkün değildir. Aynı cins cezaların kabul edilen sistem gereği toplamının gösterilmesinden ibaret bir işlemdir. Mahkemece bu toplama işlemlerinin yapılmaması halinde bu eksikliğin bir bozma sebebi olarak kabulü de gerekmemektedir.
3679 sayılı Kanunla değiştirilmezden önce TCK. 70. maddesine göre yapılacak bir içtima yeni bir hükümdür. Zira tertip edilen cezaların (müebbet ağır hapis) cinsi değişmektedir. Bu nedenlerdi ki TCK.nun 70. maddesine göre verilecek kararın duruşma açılarak yapılması prensibi getirilmiş ve bu karar Yargıtay denetimine de tabi tutulmuştur.
Somut olaydaki gibi içtimanın "kurulan ayrı bir hüküm" olmaması nedeniyle bunun sonucu olarak "kazanılmış hak"tan söz edilemez.
CMUK. 326/4. maddesi temyiz davasının yalnızca sanık yararına açılması halinde "aleyhe bozmama zorunluluğunu" getirmiştir. Bu bir istisnada ve üst Mahkemenin görevini bir bakıma sınırlamaktadır. Bu nedenle de dar yorumlanmalıdır. Bu yasağın gerektirmediği hususlar benimsenmek suretiyle her şeye yansıtılması yerinde değildir. Maddi hatalar bu yasak içinde mütalaa edilemez. Aleyhe bozma yasağı bunlardan yararlanmayı sağlayacak olursa, bu bir hükmü aleyhe bozma değil, yasanın açık hükmüne ve kabul ettiği prensiplere karşı lehe bozmak olur. Maddi hatadan yararlanma hakimin hatası olsa dahi korunamaz." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına, hükmün, "sanığın içtimaen 33 sene 4 ay ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına" şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
inceleme konusu olayda, üç ayrı suçtan yargılanan sanık Yerel Mahkemece;
a) Kasten adam öldürmek suçundan 20 yıl ağır hapis,
b) Kasten adam öldürmeye tam kalkışma suçundan 13 yıl 4 ay ağır hapis,
c) izinsiz silah taşımak suçundan 10 ay hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmış,
Aynı ilamda TCY'nın cezaların içtimaına ilişkin hükümleri de uygulanmak suretiyle, "Sanığa verilen cezaların TCY.nın 75/2 ve 77/2. maddeleri gereğince toplanarak sanığın neticeten 30 sene ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına" karar verilmiş, lehe temyiz üzerine hükümler Özel Dairece oyçokluğu ile onanmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, aynı ilamla üç değişik suçtan verilen, uygulaması ve sonuçları doğru bulunan üç ayrı cezanın içtimai sırasında yapılan hatalı uygulama sonucu "33 yıl 4 ay ağır hapis" yerine "30 yıl ağır hapis" olarak eksik belirlenen toplam ceza miktarının, lehe temyiz davasında sanık yönünden kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
Suçların içtimai halinin dışında kalan birden fazla ihlallerde; faile, gerçekleşen ihlal sayısınca ceza verilmesi prensibi geçerlidir. Cezaların içtimai ile ilgili sistemler ve kurallar da bu gibi hallerde faile ne suretle ceza verileceğini çözmek amacını güder.
Suçların kaynaşmasını ifade eden suçların içtımamdan ayırt edebilmek için "gerçek içtima" olarak da adlandırılan cezaların içtimai ile ilgili olarak günümüze değin dünyada belli başlı üç sistem önerilmiş ve uygulanmıştır. Bunları erime (beliğ sistemi), hukuki içtima ve toplama sistemleri olarak üçe ayırmak mümkündür.
a) Erime sistemi: Bu sistemde failin işlediği birden fazla suçtan hangisinin cezası daha ağır ise, sadece onun cezasının verilmesi ile yenitilmekte, daha hafif cezalarının bunun içinde eridiği kabul edilerek fail bu cezalardan muaf tutulmaktadır. Ülkemizde de Usulü Muhakematı Cezaiye Kanununun 299. maddesi ile kabul edilen ve yürürlükteki Ceza Yasamızdan önce uygulanan sistem erime sistemiydi.
b) Hukuki içtima sistemi: Mehaz Yasadan, Yasamıza alınan ve 6123 sayılı Yasa ile değişiklik yapılıncaya kadar ülkemizde de uygulanan bu sistemde, failin işlediği suçlardan en ağır cezayı gerektirene göre temel ceza tayin edilmekte, diğer suçların cezalarının belirli bir miktarı da temel cezaya eklenmektedir. Bu sisteme göre, sonuçta verilecek ceza, erime sistemine göre verilen cezadan fazla, toplama sistemine göre verilen cezadan azdır.
c) Toplama sistemi: "Maddi içtima sistemi" adı da verilen ve 6123 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonra Ceza Yasamızda da benimsenen bu sistemde, "kaç suç işlenmişse o kadar ceza verilir" prensibi tamamıyla uygulanır ve esas itibariyle fail, işlediği bütün suçların cezalarını ayrı ayrı çeker.
Bu sisteme karşı, bazı cezaları birbirlerine eklemenin mümkün olamayacağı (müebbet bir ceza ile muvakkat bir cezanın, ölüm cezası ile hürriyeti bağlayıcı bir cezanın içtima etmesi halinde olduğu gibi) veya birbirine eklenen Jairden fazla muvakkat cezanın, failin bütün hayatı boyunca sürecek bir nitelik alarak müebbet bir şekle dönüşeceği yolunda eleştiriler yöneltilmiştir. Bu sakıncalara karşı da, toplama sisteminde genel bir sınır konulabileceği, bu sınıra varıldığı takdirde, geri kalan cezaların çektirilmesinden vazgeçileceği, birbirine eklenmesi mümkün olmayan cezalar söz konusu olduğunda ise ya cezanın nev'inin değiştirileceği yahut toplama imkansız olduğundan, erime sisteminin istisnaen kabul edileceği görüşü ileri sürülmüştür. (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 12, baskı, İst-1997, Cilt III, s. 106)
Ceza Yasamızın 68. maddesine göre: "Bir kimse müteaddit suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesiyle mahkum edilirse, cezalar bu bap hükümlerine göre içtima ettirilir." görülüyor ki Yasamız, cezaların içtimai hakkındaki hükümlerin uygulanabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesini aramaktadır; bunlardan birincisi, failin birden fazla suç işlemesi, ikinci ise bu suçlardan dolayı tek veya ayrı kararlar ile mahkum olmasıdır.
Gerçekten de, birden fazla suçlardan verilecek mahkumiyet kararları, aynı hüküm veya ceza kararnamesinde yer alabileceği gibi, ayrı hüküm veya ceza kararnamelerine de konu oluşturabilir.
Fail birden çok suçtan dolayı tek hüküm veya ceza kararnamesi ile mahkum olduğunda Yasamızın 68. maddesine göre içtima hükümleri uygulanacak, böylece failin birden çok cezası aynı ilamda içtima ettirilmiş olacaktır.
Şayet fail, aynı ilamla birden çok suçtan mahkum olmuş ancak, herhangi bir nedenle içtima kuralları uygulanmamışsa ya da hakkında infazı gerektiren birden fazla ilama konu hüküm veya ceza kararnamesi mevcut ise bu takdirde infaz aşamasında Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 403. maddesine göre mahkemeden karar istenecek ve aynı Yasanın 405/3. maddesine göre bu kararlar aleyhine ancak acele itiraz yoluna başvurulabilecektir.
Yasamızın kabul ettiği sistemde içtima kurallarına egemen olan prensipleri ise şu şekilde özetleyebiliriz.
Birinci prensip, cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı neviden olan cezalar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı neviden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecektir. (TCY'nın 71/1, 72, 74 ve 75. md.)
Cezaların çevrilmesi prensibi de denilen ikinci prensip, bazı cezalarda toplama sisteminin imkansız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nevilerinin değiştirilmesinden ibarettir. (TCY'nın 70, 71/2 ve 73. md.)
Üçüncü prensip ise, içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezaların genel bir yukarı sınırı aşmamasını sağlamaktır.
Toplama sisteminin, cezalan, adeta niteliklerini değiştirecek surette ağırlaştırdığı yolundaki eleştirilerin karşılanması amacıyla, bu sistemde arttırmaya ve genel toplama bir yukarı sınır çizilmesi ve bu sınıra varıldıktan sonra geri kalan cezaların çektirilmesinden vazgeçilmesine ilişkin bu prensipten esinlenen yasamız, farklı ceza nevileri için değişik yukarı sınırlar getirmiş bulunmaktadır. Örneğin; 77. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında hürriyeti bağlayıcı cezalarla ilgili olarak, beşinci fıkrasında ise fer'i cezalarla ilgili olarak farklı üst sınırlar öngörülmüştür.
77. maddenin birinci fıkrasına göre, içtima eden birden fazla hürriyeti bağlayıcı ceza aynı neviden ise, "tatbik edilecek ceza ağır hapiste 56, hapiste 25, hafif hapiste 10 seneyi geçemez." Buna göre, hakim her bir ceza nevi için gösterilen bu yukarı sınırlara varıncaya kadar cezaları toplayacak, fakat bu sınırları aşamayacak ve geri kalan cezalar çektirilemeyecektir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre; içtima eden birden fazla hürriyeti bağlayıcı cezalar ayrı neviden iseler, "bunların mecmuu 30 seneyi geçemez."
Yasamızın kabul ettiği toplama sistemine egemen olan prensipler ve Yasa koyucunun amacını göz önünde bulunduran Ceza Genel Kurulumuz 31.5.1982 gün ve 149-355 sayılı kararında, 77. maddenin 1. ve 2. fıkraları ile ilgili uygulamanın ne şekilde yapılacağına açıklık getirmiştir. Buna göre; otuz yılı aşan ağır hapis cezası, başka nevi cezalarla içtima etse dahi TCY'nın 77/1. maddesindeki sınırı aşmamak şartıyla, hükmolunan para cezaları ile birlikte ağır hapis cezasının tamamının tatbik ve infaz olunması; ancak otuz yılı aşan ağır hapisle içtimai gereken başka neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların, TCY'nın 77/2. maddesi hükmüne göre, ağır para cezasından tenzili gerekir. "Başka nev'iden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların mecmuunun otuz yılı geçmeyeceği" yolundaki TCY'nın 77/2. maddesi hükmünün, ancak ağır hapis cezaları toplamının otuz yılı geçmediği hallerde uygulanması söz konusu olabilir.
içtima hükümlerinin yukarıda açıklanan ilke ve anlayış doğrultusunda somut olaya uygulanması halinde; sanığa üç farklı suçu bakımından avnı ilamda verilen ve içtima ettirilecek olan cezalarından, önce ağır hapis cefaları 36 yılı aşmamak üzere kendi aralarında toplanacak, ancak hapis cezası farklı neviden olduğundan ve ağır hapis cezası toplamı 30 yılı aştığından, hapis cezası çektirilmeyecek, böylelikle sanığın ağır para cezası ile birlikte çektirilmesi gereken hürriyeti bağlayıcı ceza toplamı 33 yıl 4 ay ağır hapis olarak belirlenecektir.
Buna karşılık Yerel Mahkeme, TCY'nın 77. maddesinin ikinci fıkrasına yanlış anlam vererek içtima sonucu sanığm çektirilmesi gereken cezalarını 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000 lira olarak belirlemiştir.
Peki, içtimalı ceza miktarı, lehe temyiz davasında sanık yönünden kazanılmış hakka ve aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna konu oluşturur mu?
Bu sorunun yanıtlanabilmesi için öğreti ve yargısal kararlardan yararlanarak içtima kurallarının niteliği ve özellikleri, infaz hukuku ile ilgisi ve kazanılmış hak kavramı üzerinde de durmak gerekir.
TCY'nın 76. maddesinde "feri cezalar ve mahkumiyetin bütün diğer cezai sonuçlarının her ceza hakkında ayrı ayrı tayin ve tatbik olunacağı" belirtilmektedir.
Öğreti'de de; "cezaların birleştirilmesinin "bir yaptırım hukuku-infaz hukuku" kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının hukuken ortadan kalkmadığı" (Prof.Dr. Kayıhan İçel, Prf.Dr. Füsun Sokulu-Akımcı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000,s.277) yine benzer görüş olarak, "içtima sonunda verilen "toplam ceza" içindeki "unsur-cezalar"ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtiamı dışındaki haller bakımından varlıklarını korudukları" savunulmuştur. (Prof.Dr. Faruk Erem, Prof.Dr. Ahmet Danışman, Prof.Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997, 14. Bası, s. 918)
Bu ilke çeşitli yargısal kararlarda da; "içtimaa dahil plan cezalardan her biri hakkında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği" (CGK. 3.8.1940 gün ve 125-108), "ehliyetnamenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği" (CGK. 15.3.1976 gün ve 105-108), "CYUY'nın 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkumiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulacağı" (CGK. 20.2.2001 gün ve 21-25) ve nihayet "takdiri hafifletici nedene ilişkin TCY'nın 59. maddesinin içtimadan önce uygulanacağı" (5. C.D. 18.12.1979 gün ve 3596-3919) belirtilerek vurgulanmıştır.
Görüldüğü üzere, gerek öğreti gerekse yargısal kararlarda benimsenen görüş, içtimaa konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları yolundadır. Bu düşüncenin doğal sonucu olarak, failin asıl mahkumiyetinin, her bir ihlal nedeniyle verilen, mahkumiyet hükmüne konu ve içtimaa dahil olan ve ondan bağımsız olarak varlıklarını koruyan her bir suça ilişkin ceza olduğunu söyleyebiliriz. TCY'nın 68 ila 77. maddelerinde yazılı içtima hükümleri ise yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallardır.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ve lehe temyiz davasında aleyhte düzeltmeme zorunluluğu kavramlarına kısaca göz atacak olursak;
Aleyhe bozmama zorunluluğu: Temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.Savcısı'na da CYUY'nın 291. maddesinde belirtilen ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması '(kesine denilir.
Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak: sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.
Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak; aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, hele bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir, ikisi de, aynı amaca yönelik, birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır.
Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve "CYUY'nın 326/2. maddesindeki "hüküm" sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini," (15.3.1971 gün ve 4-84), "ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini," (19.6.1967 gün ve 114-162, 13.4.1964 gün ve 154-167), "temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması, gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammum edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini," (31.1.1949 gün ve 171-35) vurgulamıştır.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulumuzun yerleşik uygulamasına göre, lehe temyiz davası üzerine, suç vasfından yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak, hükmün suç niteliği yönünden bozulması gereklidir.
Ancak, temyiz edilen hükümde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında buna ilişkin verilen kararlar, kazanılmış hak konusundaki prensibin istisnasını oluşturur.
Nitekim, Ceza Genel Kurulumuzun bu husustaki uygulaması süreklilik kazanmıştır. 24.4.1950 gün ve 324-124 sayılı kararda; "Ceza Muhakemeleri Usulü Yasamızın 403. maddesine göre verilen içtima kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı",
21.3.1977 gün ve 103-126 sayılı kararda; "infaza ilişkin bulunan hususların kazanılmış hakka konu olamayacağı" belirtilmekte,
28.3.1998 gün ve 40-137 sayılı kararda da: "Yerel Mahkemenin 11.6.1980 gün ve 9-103 sayılı kararında, iki ayrı adam öldürme suçuna ilişkin olarak sanığa verilen cezalardan Türk Ceza Kanununun 59. maddesi ile
indirim yapılmış ve resen temyiz incelemesine tabi olan bu hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir.
Sanığa bu eylemlerinden dolayı tayin olunan müebbet ağır hapis cezaları Türk Ceza Kanununun "Birinci Kitap"nın "Suç ve Cezaların içtimai" başlıklı "Yedinci Bap"da yer alan 70. maddesiyle içtima ettirilmesi sonucu sanığa "idam" cezası verilmişse de; infaza ilişkin olması nedeniyle, bu maddenin uygulanması suretiyle verilen kararlar, CMUK'nun 326/son maddesi kapsamında mütalaa edilemez. Başka bir deyişle, kazanılma hakka (aleyhe bozma yasağı) konu olamaz." denilmektedir.
Yukarıda yer verilen yargısal uygulamalara ilişkin örnekler ve öğretideki düşünceler ile yapılan açıklama ve değerlendirmelerde ulaşılan sonuçlar sıralanacak olursa;
Her bir suç bakımından hükmedilen ceza, içtima sonucu belirlenen "toplam ceza"dan ayrı olarak bağımsız varlığını koruduğundan, bu niteliği gereği kazanılmış hakka konu olur. Hükümlerde yer alan infaza ilişkin hususlar ve kararlar ise kazanılmış hakka konu olamazlar. Cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin kuralları içeren TCY'nın 68 ila 77. maddelerinde yazılı hükümler toplama sisteminin özelliği gereği esas itibariyle infazda kolaylık sağlamak ve bir kısım kuralları itibariyle de sanıkları yerine getiremeyecekleri kadar uzun süreli bir infazdan korumak amacıyla sanık lehine getirilmiş düzenlemelerdir. Cezaların ictimama ilişkin bu kurallar infaza yönelik olduğundan, bunların uygulanması suretiyle belirlenen "toplam ceza" kazanılmış hakka konu olamaz.
Bu itibarla, sanığa üç ayrı suçu nedeniyle aynı ilamda verilen 20 yıl ağır hapis, 13 yıl 4 ay ağır hapis ve 10 ay hapis 76.050.000 lira ağır para cezalarını, TCY'nın 75/2 ve 77/1-2 maddeleri uyarınca 33 yıl 4 ay ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezası yerine, 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000 lira ağır para cezası olarak eksik belirleyen Yerel Mahkeme hükmü bu yönüyle isabetsiz bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığının bu hususa yönelik itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına, karar verilmesi gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden Osman: "Değerlendirmeye konu davada, esası çözümleyen İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi;
Sanık Osman'ı;
1- Nuriye'yi öldürmekten neticeten 20 yıl ağır hapse,
2- Gülcan'ı öldürmeye tam kalkışmaktan neticeten 13 yıl 4 ağır hapse,
3- Yasak silah taşımaktan neticeten 10 ay hapis ve 76.050.000.-lira ağır para cezasına mahkum etmiş,
Sanığın cezalarını TCY.nın 75/2. ve 77/2. maddelerince 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000.-lira ağır para cezası olarak içtima ettirmiştir.
Müdahili de bulunan hüküm aleyhe temyiz edilmemiştir.
Sanık müdafiinin açtığı temyiz davasında Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, 33 yıl 4 aylık toplam ağır hapsin 30 yıla tenzili niteliğindeki hükmü hatalı görmüş ancak aleyhe temyiz olmadığından kazanılmış hakka riayetle onamıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı oyçokluğuyla verilen bu onama kararına karşı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz yasa yoluna başvurmuş, ağır hapisler toplamının 30 yıla tenzilinin basit bir toplama hatası olduğunu, süreklilik kazanan içtihatlara göre hapis toplama hatalarının kazanılmış hak oluşturmayacağını, yanlışlığın düzeltilerek hükmün onanması gerektiğini bildirmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, konu hatanın, bir hukuki hata mı yoksa basit toplama hatası mı olduğunu ve dolayısıyla aleyhe temyiz davası açılmaması karşısında sanık yararına kazanılmış hak sayılıp sayılmayacağını tartışmıştır. Tartışma sürecinde, cezaların içtimai işleminin "hüküm mü, karar mı" olduğu da değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere "kazanılmış hak-aleyhe bozma yasağı" sadece ve yalnız sanık yararına tanınan ve hüküm kurulurken bir hukuki kaidenin hatalı ve yanlış uygulanması veya uygulanmamış olması sonucu ceza cins ve süresi itibariyle sanık lehine sonuç doğuran işlemlerin, aleyhe temyiz olmadığı durumlarda, sanık zararına değiştirilemeyeceğine ilişkindir. Bu işlemlerde sanık lehine olunan sonuç, hatalı veya eksik bir uygulamaya dayanmaktadır. Ancak bu hataya ilişkin Cumhuriyet Savcısının, müdahil veya şahsi davacının aleyhe temyizi yoktur. Hata benimsenmiştir. Temyiz, ya sadece sanıkça yapılmıştır veya Cumhuriyet Savcısı sanık lehine temyiz davası açmıştır. Yasa koyucu, sanığın temyiz davası açmaktan kaçınmamasını, sadece kendisince açılan temyiz davasında da ceza cins ve süresi itibariyle hukuki durumunun ağırlaşacağı kuşkusunu taşımamasını önemsemektedir.
Bu önemsemeyle, sanık yararına doğan hata, bu hata ile bozulan kamu düzenine üstün sayılmakta, sanığın zarar görmemesi öncelikli değer kabul edilmektedir.
CYUY., "kazanılmış hak-aleyhe bozma yasağı" kavramını iki maddesine konu etmiştir. Temel kaide olarak ilki; 326/son maddesinde düzenlenmiş; "hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine... temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır
olamaz" kuralı getirilmiş; ikincisi yazılı emir ile bozmayı düzenleyen 343/5. maddesinde yer almış; "mahkemelerden davanın esasına da şamil olarak verilen hükümlerin bu suretle bozulması alakadar kimseler aleyhine tesir etmez" denmiştir.
Her iki maddenin ortak paydası, kazanılmış hakkın ancak ve sadece "hüküm" ile olacağı ve bu tür hükmün "davanın esasına da şamil olarak verilmesi" gerekeceğidir. Tartışılmaz bir diğer ortak yönde, bu hükmün, temyiz yasa yoluna tabi bulunacağı keyfiyetidir.
CYUY.nın, 253. maddesinde; "mahkumiyetin hüküm olduğu", 261. maddesinde; "hükmün duruşma sonunda okunacağı, bütününün ayakta dinleneceği ve yasa yolunun hükmün sonunda açıklanacağı", 268. maddesinde de; "verilen ve çektirilmesi gereken ceza miktarının ne olduğunun gösterileceği, hükmün sonunun reis ile katipçe imzalanıp mahkeme mührüyle mühürleneceği" öngörülmüş, bu tanımlama ile hüküm kavramının bütünlüğü açıklanmıştır.
Bu hukuki düzenlemeler karşısında, İstanbul Altıncı Ceza Mahkemesinin işin esasını da hallederek, biri adam öldürme, biri adam öldürmeye tam kalkışma, biri de yasak silah taşımak suçlarından verdiği, yekdiğerinden bağımsız hükümlerden sonra bu cezaların TCY.nın 1. kitap 7. babı uyarınca toplanması işlemini "hüküm" saymamak, bu bölümü "karar" niteliğinde kabul etmek hiçbir norma dayanmamaktadır.
TCY. ve CYUY.nın uygulana geldiği süreçte, bu ayrıma kimse yönelmemiş, hiçbir hükmün içtima bölümü hüküm fıkrasından dışlanmamış, başkan ve katibin imzasıyla sonuçlanan bütünlük, "hüküm" sayıla gelmiştir. Öğretide de aksini savunanın varlığı bilinmemektedir.
Bu değerlendirmeler ışığında irdelendiğinde;
İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesinin işin esasını da sonuca bağlayarak verdiği ceza, CYUY.nın 253., 261 ve 268. maddelerince "hüküm"dür. Bu nedenle tabi bulunduğu yasa yolu temyiz olmaktadır.
Toplam cezanın 30 yıl ağır hapis, ve 76.050.000.-lira olduğuna ilişkin işbu hüküm sadece sanıkça temyiz edilerek Yargıtay'a sunulmaktadır.
Yargıtay, CYUY.nın 307. maddesince "hükümdeki yasaya aykırılığı" denetleyecek, "hukuki bir kardenin tatbik edilmemesi veya yanlış tatbik edilmesini yasaya aykırılık sayacak" 326/son maddesince de "hukuki kaidenin yanlış tatbiki neticesi ceza cins ve miktarı itibariyle sanık lehine oluşmuş aykırılığı saptayacak ancak kazanılmış hakka riayetle buna yalnızca işaret edecek, aleyhe bozma yasağına itibar ederek sanık zararına uygulamaya yönelmeyecektir.
Maddi olayda İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi, günümüzün istikrar kazanmış uygulamalarına göre TCY.nın 77/2. maddesinin yorumu ve tatbikinde hataya düşmüş, 77/1. maddedeki "ağır hapisler 36 yılı geçemez" kuralını gözlemeden 33 yıl 4 ay ağır hapsi 2. fıkra lafzında yer alan "başka neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların mecmuu 30 yılı geçemez, bu haddi aşan miktar önce hafif hapis sonra hapis sonra ağır hapisten tenzil olunur" ibaresini kendince yorumlayarak ağır hapisler toplamını aynen koruma ve sadece hapsi tenzil yerine, ağır hapsi de 30 yıla çekerek normu yanlış uygulamıştır.
Duraksamadan açıklayalım ki; yerel mahkemenin bu yorumu geçmişte Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nce de benimsenmiş, değişik mahkemelerden verilip ayrı ayrı kesinleşen hükümlülükleri CYUY.nın 403., 405. maddelerince verdiği kararla 29 yıl 18 ay 20 gün ağır hapis, 8 ay 20 gün hapis ve 1.277.-lira ağır para cezası olarak toplayan Eyüp Birinci Ağır Ceza Mahkemesinin yazılı emre konu kararı Birinci Ceza Dairesi'nce ağır hapis 30 yıla indirilerek toplanmış, bu hatalı işlem Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.5.1-982.gün ve 1-140/255 sayılı kararı ile düzeltilmiş, ağır hapisler toplamının 36 yıla dek uzanabileceği belirtilip, top: lam ceza 29 yıl 18 ay 20 gün ağır hapis ve 1.277.-lira ağır para cezası olarak belirlenmiştir.
Belli ki İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi, bugün için geçerli sayılmayan ancak geçmişte Yargıtay Birinci Ceza Dairesi'nin benimser olduğu işbu terkedilmiş görüşle TCY.nın 77/2, maddesini uygulamaktadır.
Yapılan bu hatanın, "bir hukuki kaidenin yanlış tatbiki" olduğunda kuşku yoktur. Bu yanlış uygulamanın da kazanılmış hak yaratacağı tartışma dışı olmalıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında; 33 yıl 4 ay ağır hapsin TCY.nın 77/2. maddesi uyarınca 30 yıla indirilmesini "bir hukuki kaidenin yanlış tatbiki" saymamakta ve "basit toplama hatası" telakki ederek kazanılmış hakkın kapsamından çıkarmak istemektedir.
Basit toplama hatalarının kazanılmış hakka konu olmayacağı açık bir ceza veya usul normuna dayanmamakta ise de Yargıtay uygulamalarına zaman zaman yansıdığı gözlenmektedir. Ancak bu haller, 10 yılın 15 yılla toplamının 25 yıl olarak ifadesi yerine 20 yıl olarak gösterilmesi gibi açık, net ve hiçbir dayanağı olmayan işlem yanlışlıklarıyla sınırlı tutula gelmektedir. Bu dar ve kısıtlı örnekleri kıyas veya yorumlarla genişletmek ve .Yasa Koyucunun açık bir müessese olarak düzenleyip koruduğu "kazanılmış hakkı" zedelemek
suretiyle TCY.nın 77/2. maddesi kapsamında yapılmış hatalara da teşmil etmek, haklı, isabetli.ve norm disiplinine uyumlu olmayacaktır.
Yüksek Genel Kurulun konuya ilişkin görüşmelerinde, bazı Üyelerce ileri sürüldüğü gibi; "madem ki aynı mahkemece değişik zamanlarda verilip ayrı ayrı kesinleşen hükümlerle ayrı ayrı mahkemelerden verilip kesinleşen bağımsız hükümlerin CYUY.nın 402 ve 405. maddelerince karar mahiyetinde toplanabiliyor ve bunlarda yapılmış işlem hataları kazanılmış hak oluşturmuyor öyleyse aynı mahkemece işin esasının da halliyle değişik suçlardan verilen cezaların toplamı işlemini de aynı statüde sayarak bunlardaki her türlü hatayı dahi kazanılmış hak saymamak gerekir, bu tür hükümlerin içtima bölümü hüküm değil, karar niteliğindedir" biçimindeki görüş ise CYUY.nın hüküm ile kararı birbirinden farklı sayan normlarıyla çelişmektedir.
Şöyle ki;
CYUY.nın 402.,403. ve 405. maddeleri kapsamında mahkeme veya hakimlerce infaza ilişkin olmak üzere yapılan işlemler "karar"dır. Bunlar evrak üzerinde alınırlar, acele itiraz yoluna tabidirler. Bunların acil işlemlerle ilişkili olması, hızla sonuçlandırılması, taraflara tebliğ edilmeden tatbike konulma zorunluluğu ve hatta uygulamada müdahil veya şahsi davacıya tebliğinin düşünülmemesi, bu kararların hataya açık elmasına ve Yasa Koyucu tarafından da bu tür işlemlerde kazanılmış hakkın kabul edilmemesine neden sayılmıştır.
Bu yorumla, Yasa Koyucu, CYUY. düzenlemesinde, kazanılmış hakkı sadece ve yalnız yasa yolu temyiz olan hükümlere hasretmiş ve 343/5. maddede ise bu hükümler "işin esasını da halletmek suretiyle verilenler" biçiminde sınırlandırılmıştır.
Hal böyle iken ve geçmişten bu yana sadece CYUY.nın 402.,403.,405. maddelerince verilen kararlarda yap ilan her türlü hatanın kazanılmış hak yaratmayacağı açık ve süreklilikle belirtilip sınırlandırılırken, bu yorumu, yasai dayanağı ortaya konulmadan, genişletmek ve kabul edilemez bir kıyasla "işin esasını da halleden hükümlerin içtima fasıllarına" şamil kılmak isabetli görülmemektedir.
TCY.nın 1. kitap 7. baskıda yer alan ve 68. ila 77. maddelerde düzenlemesi yapılan cezaların içtimai "basit toplama" tekdüzeliğinde değildir. 71. maddedeki "aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların toplamına hükmedilir" kuralıyla, 74. maddedeki "başka neviden hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezalara mahkumiyet halinde bu cezaların hepsi ayrı ayrı tatbik edilir" genel kuralı, 70.,71.,73. ve 77. maddelerle mutlak kaide olmaktan çıkarılmış, 70. madde düzenlemesinde "müebbetle müebbetler toplandığında biri dışındakilerin hücreye dönüşeceği", 73. madde düzenlemesinde "müebbetle muvakkatler toplandığından muvakkatların hücreye dönüşmesi gerekeceği", 71/2. madde düzenlemesinde "24 yıldan az olmamak üzere en az iki ağır hapis cezasının müebbet ağır hapis olacağı", 77/1. madde düzenlemesinde "ağır hapisler toplamının 36 yılı aşamayacağı", 77/2. madde düzenlemesinde ise "başka neviden şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların mecmuunun 30 yılı geçemeyeceği, bu haddi aşan miktarın önce hafif hapis sonra hapis bilahare ağır hapisten tenzil edileceği" öngörülmektedir.
Bu normlarla içtima, basit toplama işlemi olmaktan çıkmış, karmaşık ve değişken bir hukuki kaideler yumağına dönüşmüştür.
Kuşkusuz bahse konu normların maddi olaylara uyarlanması, Cumhuriyet Savcısının, müdahil ve şahsi davacının ve sanığın denetimine bırakılmış, temyiz edildiğinde de Yargıtay değerlendirmesine tevdi olunmuştur.
İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi, esasını da çözümlediği kamu davası sonunda sanık Osman hakkındaki cezalan, birer hukuki kaide olan TCY.nın 75/2. ve 77/2. maddelerince, hüküm kapsamında içtima ettirmiş, hapsi atmış, hatalı bir yorumla ağır hapsi 30 yıla indirmiş ve aleyhe temyiz olmayan hükümle 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000.-lira ağır para cezasından ibaret bir kazanılmış hak yaratmıştır.
Artık sanığın hukuki durumu, gerek uygulamada gerekse öğretide ortaklaşa benimsendiği üzere; "hakkındaki hükmü temyiz etmeseydi ceza cins ve süresi itibariyle çektirilmesi gereken cezasından" daha kötüye gidecek biçimde değiştirilemeyecektir.
Ancak ne var ki Yüksek Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğu, işbu kararıyla, sanığın kazanılmış hakkını bozmuş, kendi açtığı temyiz davasında hukuki durumunu 3 yıl 4 ay ağır hapis düzeyinde ağırlaştırmıştır.
Görüşmelerde de açıklandığı üzere Yüksek Genel Kurulun, türünün ilki niteliğindeki bu kararı, aşağıdaki örnekleri de çözümsüz bırakmaktadır.
1. Örnek:
Davanın esasına da şamil olacak tarzda hüküm veren mahkeme, bir suçtan müebbet ağır hapse, diğer suçtan yine müebbet ağır hapse hükmetse TCY.nın 70. maddesine göre ikinci müebbet için altı aydan az olmamak üzere hücreye hükmetmek yerine hatalı uygulama ile 73. madde uyarınca 10 gün hücreye karar verse, karar aleyhe temyiz edilmese, sanık temyiz davası açsa, hücrenin artırılması önerisiyle Yargıtay aleyhte bozma yapabilecek midir?
2. Örnek:
Davanın esasına da şamil olacak tarzda mahkeme üç ayrı adam öldürmede üç ayrı 24 yıl ağır hapse hükmetse, yasanın 71/2. maddesince en az iki adet 24 yıldan az olmayan ağır hapsin müebbete dönüşeceğini düşünemeyip, 77/1. maddeye göre 36 yıl ağır hapse hükmetmiş bulunsa, karar sadece sanık tarafından temyiz edilse, aleyhe temyiz olmasa, Yargıtay sanık aleyhine müebbet ağır hapse hükmedebilecek midir?
3. Örnek:
Esası da çözümleyen mahkeme, adam öldürmekten müebbet ağır hapse gasptan 15 yıl ağır hapse, yasak silah taşımaktan 10 ay hapse hükmetse, 15 yıllık ağır hapis için 1 yıl hücreye karar verse, 10 ay hapis karşılığı hücre hapsi vermemiş olsa, kararı sadece sanık temyiz etmiş olsa, aleyhe temyiz davası açılmasa Yargıtay 10 ay hapis için de hücre hapsi önerebilecek midir?
4. Örnek:
İstanbul Altıncı Ağır Ceza Mahkemesinin konu kararını sanal olarak kısmen değiştirelim; esası da çözümleyen mahkeme, sanık (A)'yı birinci suçtan 1.0 yıl ağır hapse, ikinci suçtan 10 yıl ağır hapse, üçüncü suçtan 13 yıl 4 ay ağır hapse, dördüncü suçtan 10 ay hapse ve 76.050.000.-lira ağır para cezasına mahkum etse, bu cezaları konu karardaki gibi 33 yıl 4 ay ağır hapis yerine TCY.nın 75/2 ve 77/2. maddeleri uyarınca30 yıla çekerek 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000.-lira ağır para cezası olarak toplasa,
Aynı suçların asli faili sanık (B)'yi yine aynı suçlardan aynı tür uygulamayla 33 yıl 4 ay ağır hapis yerine 30 yıl ağır hapis ve 76.050.000.-lira ağır para cezasına mahkum eylemiş bulunsa,
Birinci sanık (A) kendi hükmünü temyiz etse, ikinci sanık (B) kendi hükmünü temyiz etmese, birinci sanık (A) için Yargıtay Ceza Genel Kurulu "kazanılmış hak içtimada olmaz" deyip 30 yıl ağır hapsi 33 yıl 4 aya çıkardığında hükümleri temyiz edilmeyen ve her birinin cezası 15 yılın altında olması nedeniyle resen de temyize tabi olmadan kesinleşen ikinci sanık (B) için ne yapılacaktır. Yukarıda açıklanan CYUY.nın 343/4. maddesinin "mahkemelerden davanın esasına da şamil olarak verilen hükümlerin bu suretle bozulması alakadar kimseler aleyhine tesir etmez" hükmü aşılarak vazıh emir yöntemiyle bozulabilecek midir? bozulamayacağı kesin olduğuna göre, eşitlik ilkesi zedelenmeyecek midir?
Açıklayalım ki verilen örneklerin her biri Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin kazanılmış hakka riayetle çözüme kavuşturduklarıdır.
Unutulmamalıdır ki Yargıtay "kazanılmış hakkı bugüne dek daraltmamış, aksine genişleterek, müdahilin ücreti vekaletine, harca ve hatta yargılama giderine teşmil ederek aleyhe temyiz olmadığı hallerde bu kapsamdaki eksik belirlemeleri koruya gelmiş, aleyhe bozma konusu yapmamıştır.
Yüksek Ceza Genel Kurulunun bu kararı ise ceza süresine ilişkin kazanılmış hakkı 3 yıl 4 ay ağırlaştırmaya yönelik bir ilk niteliğindedir.
Açıkladığım gerekçeler doğrultusunda, Yüksek Ceza Genel Kurulunca varılan sonucu benimseyemiyorum" diyerek, bir kısım kurul üyesi ise: "içtima sonucu belirlenen toplam cezanın lehe temyiz nedeniyle sanık yönünden kazanılmış hak oluşturacağını" belirterek itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE), Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 9.4.2002 gün ve 4872-1282 sayılı onama kararının (KALDIRILMASINA), Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenle (BOZULMASINA), 1.10.2002 günlü birinci müzakerede gerekli 2/3 yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından, 8.10.2002 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy