(765 S. K. m. 403, 406)
Dava: Teşekkül halinde uyuşturucu ticareti yapmak suçundan sanıklar Mustafa Hikmet ile Namık Kemal'in TCY'nın 403/5, 4421 Sayılı Yasa ile değişik TCY'nın 19, 403/6-7, 406/2, 405/2 ve 59/2. maddeleri uyarınca 6 yıl 8'er ay ağır hapis ve 76.383.000'er lira ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin İstanbul 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nden verilen 16.11.2001 gün ve 232/329 sayılı hüküm sanıklar vekili tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nce 18.4.2002 gün ve 9071/17046 sayı ile;
Koşulları oluşmadığı halde sanıkların hakkında TCK'nun 406/2. maddesinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı 16.5.2002 gün ve 178282 sayı ile;
Sanıkların uyuşturucu sattığı emlakçı dükkanının umuma açık yerlerden olması, sanıkların da buranın sahibi ve çalışanı olmaları karşısında TCY'nın 406/2. maddesinin uygulanması koşulları gerçekleşmiştir. görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak özel daire bozma kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Ceza Genel Kurulu Kararı
Sanıkların teşekkül halinde uyuşturucu ticareti yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda özel daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık TCY'nın 406/2. maddesindeki ağırlatıcı nedenin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
TCY'nın 3756 Sayılı Yasa ile değişik 406/2. maddesinde; 403'üncü maddede veya 404'üncü maddenin 1 numaralı fıkrasında yazılı cürümler, her nev'i ulaşım araçlarında veya umuma açık yerlerde, bunların sahip ve müstahdemleri veya memuriyet vazife ve nüfuzunun suiistimali suretiyle memur ve müstahdemler tarafından işlenecek olursa cezalar üçte bir oranında arttırılır ve fail hakkında ayrıca müebbeden memuriyetten yasaklanma veya meslek ve sanatın icrasının tatili cezasına da hükmolunur. denilmektedir.
Görüleceği üzere 406. maddenin 2. fıkrasında arttırma nedeni olarak üç ayrı durum düzenlenmiştir. Bunlar;
1. Suçun, her nev'i ulaşım araçlarında bunların sahipleri veya müstahdemleri tarafından,
2. Umuma açık yerlerde bunların sahipleri ya da müstahdemleri tarafından,
3. Memuriyet vazife ve nüfuzunun suiistimali suretiyle memur ya da müstahdemler tarafından işlenmesidir.
Bu arttırım nedenlerinden konumuzu ilgilendiren ikincisinin uygulanması için gereken koşullar ise şunlardır;
a) TCY'nın 403. maddesinde veya 404. maddesinin 1. bendinde yazılı suçlardan biri kamuya açık bir yerde işlenmeli,
b) Fail, bu yerin sahibi ya da müstahdemi (çalışanı) olmalıdır.
Maddede geçen tanımlardan kamuya açık yer; dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak girebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerlerdir. Kamuya açık yerin sahibi ise, söz konusu yerin maliki ya da zilyedi olan kimsedir. Kamuya açık yerin müstahdemi de, bu yerlerde ücretli ya da ücretsiz, sürekli veya geçici olarak çalışan garson, aşçı, komi, bulaşıkçı, kapıcı, işletme müdürü, usta, çırak, kasiyer, temizlikçi gibi kimselerdir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirecek olursak;
Fatih ilçesinde Y. Emlak isimli işyerini çalıştıran sanık N.K.'nin olaydan bir yıl kadar önce teşekkül halinde uyuşturucu ticareti yapmak suçuna adı karışarak hakkında gıyabi tutuklama kararı çıkartılıp aranmaya başlandığı, sanığın bu yüzden firar etmesi üzerine işyerini oğlu olan diğer sanık Mustafa Hikmet'in işletmeye devam ettiği, zaman zaman evine ve işyerine uğrayan sanık Namık'ın olaydan bir ay kadar önce yine işyerine geldiğinde oğlu sanık Mustafa'ya 10 gramlık paketler halinde bir miktar eroini vererek bunları kendisinin göndereceği kişilere ya da semtten tanıdığı içicilere 10 gramını 100.000.000. TL karşılığında satması halinde paranın 30.000.000. TL'lik kısmının kendisine ait olacağını söyleyip uyuşturucu ticareti yapma konusunda öneride bulunduğu, öneriyi kabul eden sanık Mustafa'nın eroinin bir kısmını babası sanık Namık aracılığıyla yanına gelen ya da kendisinin tanıdığı içicilere satıp aralarındaki anlaşma uyarınca komisyonunu aldığı, ancak sanık Mustafa'nın uyuşturucu sattığının öğrenilerek ihbar edilmesi üzerine sanıkların sahibi ve çalışanı oldukları işyerine giderek arama yapan kolluk görevlilerince emlakçı dükkânındaki tuvalet aynasının arkasına gizlenmiş durumda iki ayrı kağıda sarılı eroin maddesinin ele geçirildiği, yine sanık Mustafa'nın göstermesi doğrultusunda evindeki gömlek cebinden de eroin maddesi elde edildiği, sanıkların ikrarı, tutanaklar, ekspertiz raporları ve dosyada mevcut tutanaklardan anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, teşekkül oluşturarak ticaretini yaptıkları eroini, işleticisi oldukları umuma açık yer niteliğindeki emlakçı dükkanında satışa sunan sanıkların cezalarında TCY'nın 406. maddesinin 2. fıkrası uyarınca arttırım yapılması gerekli ve yerel mahkemenin bu yöndeki uygulaması isabetli bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile anılan fıkranın uygulanması koşullarının gerçekleşmediği yolundaki özel daire bozma kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 18.4.2002 gün ve 9071/17046 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 28.05.2002 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy