(765 S. K. m. 29, 59, 80, 504, 522) (2709 S. K. m. 141) (1412 S. K. m. 32, 322)
Dava: Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık Sıdıka'nın TCY.nın 504/7, 80, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis ve 405.862.171.727 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.4.2002 gün ve 278-127 sayılı hüküm, sanık vekili ve katılan vekili tarafından temyiz olunmakla, dosyayı inceleyen Yargıtay Nöbetçi Ceza Dairesince 8.8.2002 gün ve 8072-6711 sayı ile; "Yasal artırım nedeninin takdiri arttırım nedeni yapılarak ve en üst sınırdan ceza tayin edilmek suretiyle TCK.nun 29. maddesine muhalefet edilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise; 19.9.2002 gün ve 249-294 sayı ile; "Suçun vahim işleniş biçimi, suçun işlenmesinde banka ve amirlerin güveni ile kendisine tevdii edilen şifrenin ve bankanın bilgi ile işlemlerinin haksız biçimde kullanılması, suç konusunun kamu kurumu mal varlığına yönelen fazla önem ve değeri, suçun Tarsus gibi çok büyük olmayan ve yankı uyandıran bir ilçe merkezinde işlenmesine bağlı zaman ve yer fiilin birçok olumsuz özellik taşıması, zarar ve tehlikenin korkunç denilecek ağırlığı, kastın yoğunluğunun çok fazla olması, sanığın olumsuz olarak beliren şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonra pişmanlığına ilişkin gerçek anlamda belirti bulunmaması, sadece basit dolandırıcılık suçunu işlediğini belirterek olayı saptırma ve sulandırma gayreti içine girmesi, hiçbir şey yapmamış gibi acele olarak tahliyesini talep etmesi, suçun en az 9 aylık bir zaman dilimi içinde ısrarla ve sürekli olarak işlenmesi, pek fahiş olarak kabul edilen miktarın 300 katından fazla bir değerin söz konusu olması, haksız çıkara konu paranın tamamen bir kamu kurumu olan T.C. Ziraat Bankasına ait olması, bu fiil ile içlerinde tüyü bitmemiş yetimler, yoksul ve bakıma muhtaç yaşlılarında bulunduğu 65 milyon insanın zararına yol açılması, ülkenin halen vatandaşlarla birlikte yoğun olarak yaşamakta olduğu ekonomik sıkıntı ve krizlerin bir nedeninin de bu tür yolsuzluk ve haksız çıkar sağlama eylemlerinin olduğu, sanığın tamamen haksız çıkar sağlama amacıyla kendisine iş, ücret, sosyal hak ve güvenceler sağlayan müdahil bankaya karşı bu fiili acımasız ve pervasız bir şekilde işlemesi, verilecek cezanın kamu vicdanını tatmin edici, caydırıcı, etkin, bu tip kişi ve suçlar için örnek olması gözetilerek alt sınır aşılmak ve en üst sınır ceza verilmek suretiyle ceza tayin edilmiştir.
Bu şekildeki uygulama geniş ve ayrıntılı bir gerekçeyle yapılmıştır. Mahkememize göre bu gerekçe ve uygulama TCK.nun 29. maddesine uygun yasal ve yeterlidir. Verilen hükmün dosya kapsamına, oluş biçimine, yasaya aykırılık derecesine, tehlikenin çok fazla ağırlığına, kastın çok fazla yoğunluğuna, sanığın olumsuz olarak beliren sosyal durumuna, haksız çıkar sağlama amacına yönelik suç nedenine fiilden sonraki pişmanlık belirtisi taşımayan, aksine hiçbir şey olmamış gibi davranış biçimine göre dosyaya uygun olduğu, adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırı bir yön taşımadığı, takdirde bir yanılgının söz konusu olmadığı anlaşılmakla, ilk hükümde direnilmiştir.
Eylemin teselsül ettiği Aralık 2000 - Eylül 2001 tarihleri arasında değişik zaman dilimlerinde birden çok işlendiği tartışmasızdır. Bu itibarla TCK.nun 80. maddesi uyarınca ve yerleşik uygulama gereği sadece hürriyeti bağlayıcı ceza yönünden gerekli yasal arttırım yapılmıştır. TCK.nun 80. maddesi uyarınca arttırım yapılırken yukarıda belirtilen çok sayıda olumsuz özellik, fiilin vahim işleniş biçimi, oluşan zararın çok büyük ağırlığı, cezanın caydırıcı ve kamu vicdanını tatmin edici olması göz önüne alınarak vicdani kanaat doğrultusunda en üst sınırdan yani yarı oranında arttırım yapılması uygun görülmüştür.
Bu şekildeki uygulamada yasal ve yeterli gerekçe taşımakta, dosya kapsamına uygun düşmektedir. Takdir yetkisi kullanılırken yasal gerekçelere dayanılması ve bunun bu şekilde izah edilmesi zorunludur. Yani Mahkememizce iki sınır arasında cezanın belirlenmesi yetkisi kullanılırken, oluşa, dosya kapsamına uygun yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmiştir. Sanığın tamamen haksız çıkar sağlama, tüm ülke yurttaşlarının zarara uğraması pahasına, lüks içinde yaşama amacına bağlı suç nedeni, suçun yoğun olarak en az 10 aylık bir zaman diliminde ısrarla birden çok işlenmesi, yasal düzenleme uyarınca tek suç sayılması ve teselsül nedeniyle arttırım yapılması gerekmesi karşısında oluşan vicdani kanaat doğrultusunda TCK.nun 80. maddesi uyarınca yarı oranında arttırım uygulanmıştır.
Esasen bozmadan önce verilen gerekçeli kararın 5. sayfasının son paragrafında belirtildiği gibi sanığın yaptığı benzer işlemlere ilişkin bir başka incelemenin devam ettiği görülmüştür. Bu konudaki raporun henüz bitmediği, mahkememize ulaşan bilgilere göre 300-400 milyar TL. ve 150.000 Alman Markı tutarında benzer işlemlerin bulunduğu anlaşılmıştır. Bu raporun bitmesi ve buna bağlı olarak dava açılması halinde ilk hükümde TCK.nun 80. maddesi uygulandığından yeniden ve tekrar ağır hapis cezasına hükmedilemeyecektir.
162.344.868.691 TL.nin 2001 yılı itibariyle pek fahiş olarak kabul edilen 600.000.000 TL.nin yaklaşık 270 katından fazla olduğu tartışmasızdır. Böylesine büyük bir zararın söz konusu olması, miktarın korkunç denebilecek rakama ulaşması, kamu kurumu ve dolayısıyla tüm ülke ile yurttaşlar aleyhine oluşan zararın büyüklüğü, verilecek cezanın bu tip kişiler ve suçlar için etkin ve caydırıcı olması, toplumda uyanan infialin karşılanması ve kamu vicdanının tatmin edilmesine bağlı olarak oluşan vicdani kanaat doğrultusunda TCK.nun 522. maddesi uyarınca pek fahiş olan değer nedeniyle takdiren yarı oranında arttırım uygun görülerek uygulanmıştır." gerekçesiyle ilk hükümde direnilmiştir.
Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 13.11.2002 gün ve 169875 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 11. Ceza Dairesine, Özel Dairece de 27.11.2002 gün ve 12770/9458 sayılı karar ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanık Sıdıka'nın, müdür yardımcısı İhsan'nın başka bir amaçla verdiği şifreyi haksız olarak kullanmak suretiyle, mevduat sahiplerinin hesaplarında vade başı ve vade sonu bilgileri ile faiz oranlarını değiştirerek, oluşturduğu faiz farkını, Nazmiye adına açtığı menkul hesabı ile Sabri adına açılan vadesiz hesaba ve kendi adına açtığı vadesiz tasarruf ve menkul hesaba aktarmak, bir kısmını da nakden çekmek suretiyle inceleme tarihi itibariyle 162.344.868.691 lirayı haksız olarak mal edindiği somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş, sübut ve vasıflandırmada bir uyuşmazlık bulunmayıp, çözümlenecek sorun, cezanın en üst sınırda belirlenmesinde TCY.nın 29. maddesine aykırılık bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Cezanın, fiilin ağırlığı ve sorumluluk derecesi ile orantılı olması, örnek oluşturarak başkalarının da suç işlemelerini engellemesi, faili uslandırıp yeniden suç işlemekten alıkoyması gerektiği amaçları nazara alınarak, aşağı ve yukarı sınırları belirlenen cezalarda temel cezayı belirleme yetkisi hakime tanınmıştır. Bu suretle suç-suçlu-ceza arasında uygun dengenin sağlanması düşünülmüş, TCY.nın 3678 sayılı Yasa ile değişik 29/son maddesinde de "Hakim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları gözönünde bulundurmak suretiyle taktirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi taktirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir." hükmüne yer verilmiştir.
Mahkemece; ceza tayin edilirken Anayasanın 141/3 ve CYUY.nın 32. maddeleri uyarınca gösterilen gerekçenin, TCY.nın 29. maddesinde belirtildiği şekilde sanığın kişiliği, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususlarla ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması zorunludur. Yargıcın, aşağı ve yukarı sınırlar arasında takdir yetkisini kullanırken gösterdiği gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı, 29. maddede yer alan ölçütlerin gözönünde tutulup tutulmadığı, hükmün temyizi halinde Yargıtayca denetlenecek ve takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülüp düşülmediği saptanacaktır.
İnceleme konusu somut olayda; Yerel Mahkemece, "suçun işlenmesinde banka ve amirlerinin güvenle kendisine tevdi ettiği şifreyi, bankanın bilgi ve işlemlerinde haksız biçimde kullanması, suç konusunun mahkemelerce pek fahiş olarak kabul edilen miktarın 300 katından fazla bir değerde bulunması, sanığın pişmanlığını gösteren belirti bulunmayıp, olayı saptırma gayretine girmesi, eylemin 9 aylık bir zaman içerisinde ısrarla ve sürekli işlenmesi, sanığın tamamen haksız çıkar sağlama amacıyla, kendisine, iş, ücret, sosyal hak ve güvenceler sağlayan kuruma karşı eylemini aşama aşama gerçekleştirmesi, verilecek cezanın tatmin edici ve fiille orantılı olması" şeklindeki gerekçelerle, cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle en üst sınırdan tayin edildiği, gösterilen gerekçenin dosya içeriğine uygun bulunduğu, taktirde yanılgıya, çelişkiye ve zaafiyete düşülmediği, TCY.nın 29. maddesinde öngörülen ve dosya kapsamına uygun bulunan, öznel ve nesnel ölçülerek gözetilerek en üst sınırda ceza tayin ve taktir eden Yerel Mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu, yine aynı şekilde cezanın teselsül nedeniyle en üst oranda arttırılmasında gösterilen gerekçenin de yasal ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer yönden ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 tarihli kararında da belirtildiği üzere, TCY.nın 522. maddesindeki tek arttırım ölçütünün, suç konusu eşya veya ika edilen zararın kıymeti olduğu, mahkemece ceza pek fahiş olarak belirlendikten sonra, haksız menfaatin miktarı nazara alınarak cezanın yarısına kadar arttırılmasının olanaklı olduğu, Yerel Mahkemece de, 162.344.868.691 liralık haksız menfaat pek fahiş olarak değerlendirilerek, zararın 2001 yılı için pek fahiş olarak kabul edilen 600.000.000 liranın yaklaşık 270 katından fazla olması nedeniyle cezayı en üst oranda arttırmasında, gösterdiği gerekçenin dosya içeriğini uygun yasal ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetlidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi; Özel Daire bozmasının haklı nedenlere dayandığı gerekçesi ile hükmün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.
Ancak, Yerel Mahkemece sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilerek uygulama yapılmış ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de 10.2.2003 gün ve 25020 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4806 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCY.nın 30. maddesinin 2. fıkrası; "muvakkat cezalar için bir günün ve para cezalarında bin liranın küsuru hesaba katılmaz" şeklinde değiştirilmiş bulunduğundan sanık hakkında hükmolunan ağır para cezasının Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2002 gün ve 1-17 sayılı kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda yeniden tayin zorunluluğu bulunup, Yerel Mahkeme hükmünün bu gerekçe ile bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yerel Mahkeme direnme hükmünün TCY.nın 2/2 ve 4806 sayılı Yasa ile değişik TCY.nın 30/2. maddeleri hükümleri uyarınca sanığa fazla para cezası tayini isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, Yerel Mahkeme hükmünün "sanık Sıdıka'nın TCY.nın 504/7, 80, 522 ve 59. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis ve 405.862.170.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY.nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına" karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine 11.3.2003 günü gerekçede oyçokluğuyla, sonuçta oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy