(765 S. K. m. 51/1, 228/1, 240) (657 S. K. m. 125/E)
Keyfi muamele suçundan sanık Remzi'nin TCY.nın 228/1-2. cümle, 51/1, 81/1-3. maddeleri uyarınca 6 ay 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin (Acıgöl Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2000 gün ve 34-57 sayılı hüküm, sanık ve Üst C.Savcısının lehe temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 8.4.2002 gün ve 3436/5633 sayı ile;
TCY.nın 35. maddesi uyarınca kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına hükmolunmaması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmayarak onanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 6.6.2002 gün ve 2499 sayı ile;
Müştekinin siyasi bir parti üyesi olduğu, işten çıkarılmasına kadar da bu üyeliğinin devam ettiği belirlenmiştir. Bu konuda sanığın Devlet Memurları Kanununun 125. maddesine istinaden Belediye Encümenince görevden çıkarma kararı alındığı, sanığın bu kararı uyguladığı anlaşılması karşısında, her ne kadar görevden çıkarma yetkisinin talep üzerine Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile verilmesi mümkün bulunmasına rağmen, sanığın eyleminde, kişinin hakkını ihlal eden haksız bir fiilin söz konusu olamayacağı bu durumda ise suç kastının da bulunmadığı gözetilmemiştir.
Olay öncesi müştekinin sanığa söverek üzerine kürekle yürümesinin sanık lehine haksız tahrik olarak görüldüğü, başka bir deyişle sanığın müştekiyi işten çıkarmasının bu tahrik sonucu meydana geldiği, bu nedenle TCK.nun 51/1. maddesinin uygulanması karşısında, bu gerekçeyle çelişki oluşturacak şekilde bu defa mahkemece, sanığın yerel seçimlerde kendisine oy vermeyen belediye çalışanlarını sıfatlarına uygun olmayan görevlerde çalıştırdığı açıklanarak, yerel seçimlerde muhalif tavrından dolayı müştekiyi işten çıkarma amacında olduğu kabul edilerek TCK.nun 228/1. madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen özel amaç ve siyasi saik ve sebep ile hareket ettiğinden dolayı arttırıma tabi tutulmuştur. Bu durumda işten çıkarma sebebi olarak hem sanığın tahriki ile indirim uygulanması hem de siyasi saik ve sebep kabul edilerek artırıma gidilmesi çelişki doğurmaktadır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Sanığın keyfi muamele suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlıklar,
1- Suçun yasal unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı,
2- Sanık hakkında TCY.nın 51/1. maddesi ile aynı Yasanın 228. maddesinin 1. fıkra 2. cümlesinin birlikte uygulanma alanı bulunup bulunmadığı,
noktalarında toplanmaktadır.
TCY.nın 228. maddesi, "Devlet memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suistimal ile kanun veya nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya ettirirse .... cezalandırılır. Bu muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise cezası.... arttırılır." hükmü yer almaktadır.
Esasında görevde yetkiyi kötüye kullanmanın bir nev'i olan keyfi muamele suçunda korunan hukuki yarar, Yargısal kararlarda ve öğretide de belirtildiği üzere; kamu fonksiyon ve hizmetlerinin yerine getirilmesinde disiplinin sağlanması ve kamu gücünü elinde bulunduranlara karşı kişi haklarının korunmasıdır. Bu suçun oluşabilmesi için ceza uygulanmasında memur sayılan failin, görevini kötüye kullanmasının yanında bu kötüye kullanmanın doğrudan doğuya bir kişinin hakkını ihlal edici nitelikte "keyfi bir muamele" olması gerekir. Keyfi muamele mevzuatın gösterdiği haller dışında başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü haksız icrai veya ihmali hareket olarak tanımlanabilir, genel nitelikteki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCY.nın 240. maddesindeki suçun tamamlayıcı bir hükmü niteliğindeki keyfi muamele suçunu genel nitelikte görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan ayıran ölçüt; "keyfi muamelenin" doğrudan doğruya kişilere yönelmesi, bir kimsenin kişisel hakkına zarar vermesidir. Keyfi muamele niteliğindeki hareketin objektif olarak bir hakkı ihlal etmesi veya zarar tehlikesi yaratması yeterli olup, bireysel bir zarar veya zarar tehlikesine yolaçmayan fiiller bu madde kapsamında değil, TCY.nın 240. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Suçun oluşması için genel kasıt yeterli olup, görevine ilişkin yetkileri kötüye kullanarak kişilere karşı keyfi muamelede bulunan memur, yaptığı hareketin kanunsuz ve keyfi olduğunu bilmeli, bunu istemelidir. Suçun gerçekleşmesi bakımından saik önemli olmayıp, siyasi saikle suçun işlenmesi bu cürmün ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır. "Siyasi saik" ibaresi parti çekişme ve düşmanlıklarının, kamu fonksiyon ve hizmetlerinin herkese eşit olarak götürülmesine engel olmaması düşüncesi ile 5.1.1961 gün ve 235 sayılı Yasa ile maddeye ağırlaştırıcı neden olarak eklenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; belde belediye başkanı olan sanığın, seçimlerde kendisine oy vermediği düşündüğü müştekinin işine son vermek ve kendi siyasi görüşlerini paylaşan kişileri işe almak amacıyla zabıta memuru kadrosunda bulunup 27.5.1999 tarihine kadar evlendirme memurluğu, başkatiplik ve mutemetlik görevini yürüten müştekiyi, kanalizasyon, çöp, taş toplama, duvar yapma, beton atma işlerinde çalıştırdığı, hakaret edip, işten kovma tehdidinde bulunduğu, 22.11.1999 günü yine hakaretlerini sürdürmesi üzerine, müştekinin sanığa saldırdığı, bu olay üzerine müşteki hakkında 22.11.1999 tarihli tutanağın düzenlenerek işten kovulduğu, 6.12.1999 tarihinde düzenlenen ikinci tutanakta ise Adnan'ın 22.11.1999 tarihinden itibaren mazeretsiz işe gelmediğinin belirtildiği, 7.12.1999 gün ve 180 sayılı Encümen kararı ile de; müştekinin belediye başkanına saldırdığı, görevine mazeretsiz gelmediği, siyasi bir partiye üye olduğu ve üyeliğinin sürdürdüğü gerekçeleriyle, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 125. maddesinin (E) bendinin c, d ve f fıkraları uyarınca görevinin sona erdirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Karara dayanak yapılan 6.12.1999 tarihli tutanağın incelenmesinde bu tutanağın gerçeği yansıtmadığı, müştekinin belirtilen tarihlerde işe gelmesine rağmen sanık tarafından çalıştırılmasına izin verilmeyerek gönderildiği, müştekinin parti üyesi olduğu yönündeki gerekçenin de gerçeği yansıtmadığı, zira müştekinin 23.12.1998 gün ve 44-45 sayılı karar ile parti ile ilişiğinin kesilmesine karar verildiğinin saptandığı, yine sanık hakkında disiplin amirince yaptırılacak soruşturma sonucunda meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılması yolunda teklif getirilmesi halinde dosyanın içişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurula gönderilerek, bu kurul tarafından karar alınması gerekirken, sanığın bu hükümlere uymadan ve yetkisi bulunmadığı halde müştekinin encümen kararıyla Devlet memurluğundan çıkarılmasını sağladığı, verilen kararın yetki yönünden hukuka uyarlılığı bulunmadığının idare Mahkemesince saptanarak 8.3.2000 gün ve 106 sayı ile yürütmenin durdurulduğu, atılı suçun tüm öğeleri bakımından oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla (1) nolu itiraz nedeni yerinde bulunmadığından reddine karar verilmelidir, ikinci itiraz nedeni yönünden yapılan incelemede ise;
Yasal bir indirim nedeni olan tahrik, ceza hukuku bakımdan, failin haksız bir fiilin yarattığı gazap veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir. Bu halde fail, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin tesiri altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Buna göre, haksız tahrikten sözedebilmek için;
a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalıdır.
b) Bu fiil haksız olmalıdır.
c) Fail, öfke ve şiddetli elemin etkisi altında bulunmalıdır.
d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalıdır.
inceleme konusu somut olayda; sanık belediye başkanı seçim döneminde kendisine oy vermediğini düşündüğü müştekinin işine son vermek ve yerine kendi siyasi görüşünde olanları işe almak amacıyla ona çeşitli baskı ve yıldırma metodları uygulamış, müştekinin, bu olumsuz davranışlara tepki göstermesi üzerine de düzenlediği tutanakla, mevzuata aykırı olarak encümen kararıyla memuriyetten çıkarılmasını sağlamıştır. Müştekinin 22.11.1999 günü sanık belediye başkanına karşı koyması, memuriyetten çıkarılma gerekçeleri arasında belirtilmiş ise de; kendi haksız hareketleriyle olaya neden olan sanığın tahrik hükümlerinden yararlanmasına olanak bulunmamaktadır. Tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için failin, haksız bir fiilin yarattığı gazap veya elemin tesiri altında suç işleme yönünde önceden karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklık sonucu suçu işlemesi gerekir, baştan beri siyasi saikle hareket eden sanığın bu ruhi durumun tepkisi olarak suçu işlediği söylenemez, kaldı ki yukarıda belirtildiği gibi 5.1.1961 günü kabul edilen 235 sayılı Yasa ile TCY.sının 228. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine "siyasi saik" sözcükleri eklenmiştir. Bu düzenleme ile keyfi muamelenin siyasi saikle işlenmesi halinde temel cezanın artırılması öngörülmüştür. Siyasi saik fail memurdaki siyasi görüş ve anlayış anlamındadır. Somut olayda sanığın bir yandan siyasi saikle müştekiye keyfi muamelede bulunup kişisel hakkını ihlal ettiği kabul edilip temel ceza artırılırken, diğer yandan bu muameleye müştekinin haksız hareketiyle sebep olduğundan bahisle sanığın tahrik hükmünden yararlandırılması hukuksal bir çelişki oluşturmaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında tahrik hükmünün uygulanması isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığının (2) nolu itiraz nedeni yerindedir; ancak hükmün sanık lehine temyiz edildiği nazara alındığında bu husus ancak eleştiri konusu yapılabilecektir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri her iki nedenin bir arada uygulanabileceği ve olayda tahrik bulunduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığının (1) nolu itiraz nedeninin (REDDİNE),
2- (2) nolu itiraz nedeninin (KABULÜNE), sanık lehine tahrik hükmünün uygulanması isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmadığı saptanmakla bu hususun bozma nedeni sayılmayarak Yerel Mahkeme hükmünün eleştirilmek suretiyle (ONANMASINA),
(1) nolu nedende 9.7.2002 günü yapılan ilk müzakerede oybirliği ile , (2) nolu neden yönünden ise 17.9.2002 günü yapılan ikinci müzakerede yasal oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy