(765 S. K. m. 188, 191) (647 S. K. m. 4)
Dava: Koşullu tehdit suçundan sanık Şah İsmail K.'ın TCY'nın 188/1. maddesi uyarınca 6 ay hapis ve 1.520.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine ilişkin Kartal 3. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 08.05.2000 gün ve 825/516 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.11.2001 gün ve 12550/13802 sayı ile;
"Katılanın sanığın aleyhine açtığı tahliye davası nedeniyle davayı geri alması için kendisini tehdit ettiğini ileri sürmesi, mahkemece de eylemin bu biçimde kabul edilmesi ve sanığın da suç tarihinde tahliye davasının sonuçlanmış olduğunu savunması karşısında suç tarihinde söz konusu tahliye davasının kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması ve sonucuna göre;
a) Karar kesinleşmişse, koşul olarak öne sürülen, "davanın geri alınması" olanaklı bulunmadığından eylemin T.C.Yasasının 191/1. maddesine uyacağı,
b) Kesinleşmemişse eylemin anılan yasanın 188/1. maddesine uyacağı gözetilmeden eksik soruşturma ile hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 28.02.2002 gün ve 83561 sayı ile;
"Şartlı tehdit (zorlama) suçunda öne sürülen şart; imkansız bir şeye ilişkin olmamalı, sözde kalmamalı ve zorlamaya elverişli olmalı, geleceğe taalluk etmemelidir.
Karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi, suç unsuruna etki edecek ve vasfını değiştirebilecek nitelikteki şarta ilişkin olan tahliye davasının kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılmamasıdır. Kanımızca bu gerekçe bir çok noktadan hukuka aykırıdır. Şöyle ki;
Geri alınması şart koşulan kira tespit/tahliye davasının kesinleşmiş olup olmamasının bir önemi yoktur. Zira fail davanın geri alınmasını istemekle kiracı olarak oturduğu evden tahliye edilmesini veya kiranın arttırılmasını engellemek amacıyla bir araç suç olan "şartlı tehdit (=emredici cebir)" suçuna konu tehdit fiilini işlemektedir. Gerçekten fail dava derdest veya karar kesinleşmemişse davayı geri aldırmak veya takipten vazgeçirmek; kesinleşmişse ilamın mağdur tarafından cebri icra veya yasal herhangi diğer bir yolla infaz edilmesine engel olmak suretiyle hukuken ve fiilen mağdurun iradesinde olan ve onun gerçekleştirebileceği bir şart ileri sürmektedir.
Failin "dava" kavramıyla kastettiği husus kendisini kiracı olarak oturduğu evden çıkarmaya veya kiranın arttırılmasını neden olacak ve hukuken bunu sağlayacak her türlü hukuksal çaredir. Onun için bu işlemlerin dava veya icra takibi olması arasında hiç bir fark yoktur". Zira kastını oluşturan saikı evden çıkarılmasını veya kiranın arttırılmasını önlemek, bunun için mağdurun "karar verme ve hareket özgürlüğünü (irade özgürlüğünü)" yok etmek ve ortadan kaldırmaktır. Bunu gerçekleştirebilmek için de davanın ve davanın sağladığı hukuki hakların mağdur tarafından kullanılmasını engellemek için şarta bağlı olarak tehdit edilmelidir. Fail de somut olayda bu şekilde davranmıştır.
HUMK ve İİK hükümlerine baktığımızda bu hukuk dallarında egemen olan ilkenin "tasarruf ilkesi" olduğunu görürüz. Bu husus özel hukukta tarafların hakları üzerinde serbestçe tasarruf edebilmelerinin doğal sonucudur. Bu ilke gereğince taraflar yargılamanın başlangıcını, konusunu ve sona ermesini serbestçe belirleyebilir. Bu ilkenin bir sonucu da gerek ilamlı gerekse ilamsız icranın başlaması için mutlaka bir takip talebi gerekir ve bu talepten vazgeçilerek takip her zaman ortadan kaldırılabilir. Somut olayda kararın icrası için bir işlem başlatıldığı veya failin evden tahliye edildiği veya kiranın arttırıldığı söz konusu olmadığına göre davanın kesinleşip kesinleşmemesi ve bu nedenle de bu hususun araştırılmaması yasaya aykırılık oluşturmaz.
Bilindiği üzere mahkemeden istenen hukuki koruma kriterine göre davalar, eda (edim) davaları, tespit davaları ve inşai davalar olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Eda (edim) davalarında davacı, bir iş yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir işi yapmamaya mahkum edilmesini ister. Davalının gayrimenkulu tahliye etmesini istemek buna örnektir. Bu yolla elde edilen bir hüküm ilamların icrası yoluyla (İİK md.24-41) işleme konmadıkça kendiliğinden sonuç doğurmaz. Tespit davaları ise bir hukuki ilişkinin/işlemin var olup olmadığının tespitine yönelik olup, bu dava sonunda verilen ilama dayalı olarak ilamlı icra yoluna başvurulma olanağı olmamakla birlikte ilamsız icraya konu olabilmekte ve bu nedenle söz konusu karar haklılığı ispat edilmiş bir olgu olarak davacı lehine bir hukuki belge niteliğine bürünmektedir. İnşai davada ise, davacı bir inşai hak kullanır ve kullandığı bu inşai hakkına dayanarak, mahkemeden bir hukuki durumun değiştirilmesini veya kaldırılmasını veya yeni bir hukuki durumun yaratılmasına karar verilmesini ister. Evlenmenin feshi davası buna örnek olup bu davaların sonunda verilen hükmün icrası (infazı) gereksizdir. Zira inşai tesir hükmün verilmesi (kesinleşmesi) ile sonuç doğurur. Bu açıklamalar karşısında denilebilir ki "inşai davalar dışındaki eda (edim) veya tespit davasının kesinleşmesi davacının bu dava ile elde ettiği hakların üzerinde tasarrufta bulunmasını hiçbir zaman iradesi dışına çıkarmaz". Bu durumda Yargıtay 4. Ceza Dairesinin "inşai bir dava olmayan davanın" kesinleşip kesinleşmediğini araştırmasını istemesi, araştırmanın suçun vasfının ve unsurunun belirlenmesine bir katkısı olmayacağından anlamsızdır.
Dava konusu olayda sanık ile müdahil arasında kira ilişkisinden kaynaklanan ve Kartal 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen müdahilin davacı olduğu bir davanın olduğu ve sanığın müştekiyi "...o davayı geri al almazsan seni köpek gibi gebertirim..." şeklinde tehdit ettiği, iddia, tevil yollu ikrar ve tanıklar Yadigar ile Hamit'in samimi beyanlarıyla sabittir. "Kira ilişkisinden doğan bir hakkın mahkemece belirlenmesini müteakip, söz konusu hakkın her türlü yasal yolla elde edilmesine veya bundan vazgeçilmesine yönelik işlemler müdahilin iradesi ve hareket özgürlüğü içerisinde olduğundan şartlı tehdit suçunda bulunması gereken şart unsuru dahil suç, tüm unsurlarıyla oluşmuştur." görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire bozma kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle CEZA GENEL KURULUnca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme konusu olayda;
Kiracı olan sanığın apartman kapısını sert çarpması nedeniyle kendisini uyaran ev sahibi katılanla arasında bu yüzden çıkan tartışma sırasında, katılanın kendisi hakkında açtığı davayı kastederek "o davayı geri al, almazsan seni öldüreceğim" demek suretiyle tehdit ettiği kaçamaklı ikrar, iddia, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Sanığın açıklanan eylemi nedeniyle koşullu tehdit suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve oluşu hususunda bir ihtilaf bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, tehdit suçunda koşul olarak öne sürülen "davanın geri alınması" olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından katılanın sanık aleyhine açtığı tahliye davasının kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Koşullu tehdit suçu TCY'nın 188. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
"Bir kimse, bir şeyi işlemek veya işlemesine müsaade etmek ya da o şeyi işlememeye mecbur etmek için diğer bir kimseye zor kullanır veya onu tehdit eder veya yetkisi olmadan veya yasalara aykırı olarak bir konuda bilgi vermesini veya inancını veya siyasi veya sosyal görüşünü açıklamasını isterse.... cezalandırılır."
Koşullu tehdit suçuna ilişkin bu düzenleme ile korunan hukuki yarar "bireyin karar verme ve hareket özgürlüğünü (irade özgürlüğünü) her türlü saldırıya karşı korumak"tır. Nitekim bireyin irade özgürlüğünün korunması hususu, koşullu tehdit (zorlama) suçunu, TCY'nın 191. maddesinde düzenlenen ve kişinin "iç sükunu" ile "hukuki emniyet şuuru"nu korumayı hedefleyen tehdit suçundan ayıran en önemli özelliktir.
TCY'nın 188. maddesinde "koşul" kavramına açık bir şekilde yer verilmemiş olmakla birlikte, maddedeki "Bir kimse, bir şeyi işlemek veya işlemesine müsaade etmek ya da o şeyi işlememeye mecbur etmek için diğer bir kimseye zor kullanır veya onu tehdit ederse......." şeklindeki düzenleme nedeniyle, kullanılan zor veya tehdidin belli bir koşula bağlandığı anlaşılmaktadır.
Tehdit suçundan farklı olarak, koşullu tehdit suçunda soyut bir zarar verme beyanından başka, bu zarar mağdurun belli bir davranış sergilemesi koşuluna bağlanmaktadır. Bu suç ile, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlamak ve onu korkutmak amaçlandığına göre, uygunluk, elverişlilik ve yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Bununla birlikte öğretide değişik yazarlarca savunulduğu (Prof. Dr. Durmuş Tezcan - Yrd. Doç. Dr. Mustafa Erdem, Ceza Özel Hukuku, İzmir-2000, syf.47, Prof. Dr. Erol Cihan, Cebir Kullanma Cürmü, İst.-1978, syf.49,104) ve çeşitli yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere (CGK'nun 26.03.1996 gün ve 45-56 ve 13.06.1988 gün ve 203-260 sayılı kararları) koşullu tehdit (zorlama) suçunun oluşabilmesi için, failin mağdurdan yapmasını veya yapmamasını istediği hareketin, mağdurun kararına bağlı ve onun imkân ve iktidarı içinde olması gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında, katılanın sanık aleyhine açtığı ileri sürülen dava/davalar ile ilgili olarak dosyaya yansıyan bilgi ve belgeleri inceleyecek olursak; Katılan vekili tarafından Kartal C.Başsavcılığına verilen 21.06.1999 tarihli şikayet dilekçesinde; katılanın kiracısı olan sanık hakkında kiracı-kiralayan arasındaki problemle ilgili olarak davalar açtığını, bu durumu içine sindiremeyen sanığın sürekli şikayetçiyi rahatsız ettiğini, olay çıkardığını, hakaret ettiğini, daha önceden de katılanı ölümle tehdit etmesi nedeniyle Kartal 4. Asliye Ceza Mahkemesinde açılmış olan bir davanın devam ettiğini, ayrıca sanık aleyhinde açılan kira tespiti davasının Kartal 3. Sulh Hukuk Mahkemesinde halen derdest olduğunu, sanığın 06.05.1999 tarihinde apartman kapısını sertçe çarparak "..... şerefsiz köpek yarın gidip davalarını geri almazsan seni köpek gibi gebertirim, öldürürüm" diyerek tehdit ettiğini bildirmiştir.
Katılan Haydar D. ise; kendisine hakaret etmesi üzerine kiracısı olan sanık aleyhine tahliye davası açtığını, bunun üzerine sanığın olay gecesi "o davayı geri al, geri almazsan seni öldürürüm, gebertirim" diyerek tehdit ettiğini belirtmiştir.
Sanık Şah İsmail K. kollukta; ev sahibi olan katılanın tahliye davası açtığını, davanın lehine sonuçlandığını, duruşmada; aleyhine dört dava açıldığını, kira tespiti ve tahliye davalarının reddedildiğini savunmuş, temyiz dilekçesinde ise; şikayetçinin 19.06.1998 tarihinde tahliye davası açtığını, atılı suçtan yaklaşık yedi ay önce 08.10.1998 tarihinde Kartal 1. İcra Tetkik Mercii Hakimliğince lehine karar verilerek davanın reddedildiğini ileri sürmüş, kararın bir fotokopisini de dilekçesine eklemiştir.
Tanık Samit Ç. ise; sanığın "o davayı geri al, almazsan seni öldürürüm" diyerek tehditte bulunduğunu belirtmiştir.
Sanığın temyiz dilekçesine eklediği karar fotokopisine göre, taşınmazın yazılı taahhüde dayalı olarak tahliyesi için katılan tarafından sanık aleyhine icra takibine girişildiği, sanığın taahhütnamedeki imzaya itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, bu kez katılanın 19.06.1998 tarihinde itirazın kaldırılması istemiyle Kartal 1. İcra Tetkik Mercii Hakimliğine başvurarak dava açtığı, anılan Hakimliğin 08.10.1998 gün ve 324/494 sayılı kararı ile, uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle itirazın kaldırılmasının İcra Tetkik Merciinden istenemeyeceği belirtilerek davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.
Görüleceği üzere, katılan vekili kira tespit davası, katılan tahliye davası açıldığını belirtmiş, sanık ise aleyhine dört dava açılmış olduğundan söz ederek bunlardan kira tespit ve tahliye davalarının suç tarihinden önce kendi lehine sonuçlandığını ileri sürmüştür. Yerel Mahkeme ise sanığın, katılanı açtığı tahliye davasını geri alması için tehdit ettiğini kabul etmiş, ancak açıldığı ileri sürülen davalarla ilgili olarak yargılama sırasında herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
Tüm bunlara göre, niteliği, ulaştığı aşama ve sonucu kesin olarak bilinmemekle birlikte, taraflar arasında ya tahliye davası veya kira tespit davası ya da yazılı tahliye taahhüdüne dayalı bir icra takibinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığa yüklenen suçta koşula bağlanan husus ise, katılanın açtığı davayı geri almasına (feragate) ilişkin olup, taraflarca ilamın infazından ya da icra takibinden kaynaklanan bir ihtilaftan söz edilmemektedir.
HUMK'nun 91. maddesine göre; "Feragat, iki taraftan birinin neticei talebinden vazgeçmesidir."
Hukuk yargılamasında, kural olarak her davadan feragat mümkündür. Çünkü, hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi, açmış olduğu davayı da sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İst.-1991, 5. Bası, Cilt III, syf. 2609)
Hakimlere karşı açılan tazminat davalarında feragatin hukuki değerinin bulunmaması nedeniyle mahkemenin yargılamaya devam ederek davayı sonuçlandırmak zorunda olması (4. H.D'nin 11.04.1966 gün ve 2611/4318 sayılı kararı), ortaklığın giderilmesi davasında davacının feragatine karşın davalılardan birinin isteği üzerine mahkemenin davaya devamla yükümlü olması (H.G.K'nun 02.02.1977 gün ve 2895/104 sayılı kararı), sahtelik iddia ve davasından feragat halinde mahkemenin bu feragati kabul etmeme yetkisinin bulunması (HUMK. 320.md.) gibi bir kısım istisnalar dışında bir hukuk davasından feragat, davanın açılmasından sonra, ancak hükmün kesinleşmesinden önce olanaklıdır ve dava doğrudan doğruya tek yanlı taraf iradesiyle sona erer.
Bu itibarla, sanığın kendisine karşı dava açan ev sahibi katılanı "o davayı geri al, yoksa seni öldürürüm, gebertirim" diyerek tehdit etmesi eyleminin hangi suç tipine uyduğunun belirlenebilmesi bakımından soruşturmanın genişletilip, katılanın sanık hakkında açtığı hukuk davası veya davalarının niteliği ve ulaştığı aşama araştırılarak, bunların 6570 sayılı Yasa ya da Borçlar Yasası hükümleri uyarınca açılmış tahliye davası mı, kira tespit davası mı olduğu yoksa tahliye taahhüdüne dayalı icra takibine mi ilişkin olduğu belirlenmeli, tahliye ya da kira tespiti davaları sözkonusu ise sonuçlanıp sonuçlanmadıkları araştırılarak kesinleşme tarihleri tespit edilmeli, hukuk davasından feragatin ancak hükmün kesinleşmesine kadar mümkün olabileceği gözönünde tutularak, suç tarihi itibariyle katılanın davasından feragat imkan ve iktidarının bulunduğunun saptanması halinde koşul unsurunun gerçekleştiği kabul edilerek sanığın TCY'nın 188/1. maddesinde belirtilen koşullu tehdit (zorlama) suçundan, aksi takdirde TCY'nın 191/1. maddesinde düzenlenen tehdit suçundan cezalandırılması gerekeceğinden, Yerel Mahkemenin açıklanan hususlarda araştırma yapmadan eksik inceleme sonucu verdiği hükmü bu gerekçeyle bozan Özel Daire kararı yerinde görülmüştür. Yargıtay C.Başsavcılığının, katılanın açtığı davada verilen hükmün kesinleşip kesinleşmemesinin esasen oluşmuş bulunan koşullu tehdit suçunu etkilemeyeceği gerekçesiyle yaptığı itiraz bu nedenle isabetli bulunmamıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi; "Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının haklı nedenlere dayandığını" ileri sürerek, itirazın kabulü gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ancak ; yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören yargısal kişiselleştirme kurumudur. Mahkemece, özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine ya da çevrilmesine yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gereklidir.
Özgürlüğü bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe, sanığın kişiliğinde var olan nedenlere dayanmalı, ayrıca sanığın sair halleri irdelenerek, suçun işleniş biçimi ile işlenmesindeki özellikler nazara alınmalıdır.
Somut olayda;
Yerel Mahkemenin koşullu tehdit (zorlama) suçundan sanığa verdiği özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi talebini reddederken gösterdiği "sanık hakkında edinilen bilgi ve kanaat dikkate alınarak 647 S.Y'nın 4. maddesinin uygulanmamasına" şeklindeki gerekçe açıklanan ölçütlere uymadığı gibi yasal ve yeterli de değildir.
Bu bakımdan, Özel Daire ilamında açıklanan bozma nedenine ilaveten, Yerel Mahkeme hükmünün 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanması isteminin reddine ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal, yeterli ve isabetli bulunmaması nedeniyle de bozulması gerekir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri, "Yerel Mahkemece gösterilen gerekçenin isabetli olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığının soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmadığı yolundaki itirazının isabetli bulunmadığına, ancak 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanması talebinin reddine karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmaması nedeniyle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının açıklanan bu değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yerel Mahkeme hükmünün Özel Daire bozma ilamında gösterilen bozma nedenine ek olarak açıklanan bu nedenle de BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.03.2002 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy