(2886 S. K. m. 1, 50, 51, 71) (818 S. K. m. 270) (4734 S. K. m. 21)
Dava: Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Mustafa Orhan Taşanlar'ın beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 07.02.2002 gün ve 7/3 sayılı hükmün Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Ceza Genel Kurulu Kararı
Dönemin Bursa Valisi olan sanık Mustafa Orhan Taşanlar hakkında, mülkiyeti Bursa İl Özel İdare Müdürlüğüne ait Teras Otelin 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 1. maddesine aykırı biçimde ve ihale yapılmadan TURAŞ Turizm ve Tic.A. Ş.'ne kiralanmasını sağladığı iddiası ile görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan kamu davası açılmış, Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda sanığın beraatına karar verilmiş, Yargıtay C.Başsavcılığı ise atılı suçun oluştuğunu belirterek hükmü temyiz etmiştir.
İncelenen olayda;
Mülkiyeti Bursa İl Özel İdare Müdürlüğüne ait olan Teras Otelin bir özel şirkete beş yıllığına kiraya verildiği, ancak tesisleri üç yıl süreyle işleten şirketin dönem sonunu beklemeksizin zarar ettiği gerekçesiyle sözleşmeyi feshederek tesisi idareye teslim ettiği, iki aydan uzun bir süreyle tesisin boş ve bakımsız kalması üzerine sermayesinin yarısından fazlası Turizm Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Merkez Müdürlüğüne, kalan kısmı da Turizm Bakanlığı Dayanışma Vakfı'na ait olan TURAŞ Tur. ve Tic. A.Ş.'nin başvuruda bulunarak söz konusu tesisi işletmeye talip olduğu, bu istemin İl Genel Meclisinde görüşülerek karara bağlandığı ve anılan şirketle protokol yapması hususunda İl Valisine yetki verildiği, bunun üzerine o tarihte Denizli, Burdur ve Kastamonu İl Özel İdarelerine ait bir kısım tesisleri de benzer yöntemle yapılan protokoller gereği işletmekte olan şirket ile Bursa Valisi sanık Orhan Taşanlar arasında 11.06.1999 tarihinde yapılan protokol ve ek protokoller ile tesisin işletilmesinden doğan zararlardan Özel İdarenin sorumlu tutulmaması, ancak elde edilen karın % 50'sinin Özel İdareye verilmesi hususlarında anlaşma sağlanarak tesisin işletilmesinin anılan şirkete verildiği, 17 Ağustos 1999 tarihinde meydana gelen depremin de etkisiyle altı aylık dönemde 29 milyar lira zarar eden şirketin söz konusu sözleşmeyi bozarak 4 Mart 2000 tarihinde tesisi idareye teslim ettiği, bundan sonra tesislerin kiraya verilmesi hususunda değişik tarihlerde İl Daimi Encümeni tarafından açık teklif-arttırma yoluyla ihale açılmasına karşın istekli çıkmaması üzerine işletilemediği ve kiraya verilemediği savunma, tanık anlatımları, İl Genel Meclisi tutanak ve kararları, İl Daimi Encümen kararı, Mülkiye Başmüfettişlerince hazırlanan rapor, aldırılan bilirkişi raporu ile dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Oluş biçimi yukarda açıklanan olayda mevcut yasal düzenlemelere göre sanığın yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığını inceleyecek olursak;
Bursa İl Özel İdare Müdürlüğü ile TURAŞ Turizm ve Tic. A.Ş. arasında akdedilen sözleşmenin Borçlar Yasasının 270. v.d maddelerinde düzenlenen (iştirakli kira) hasılat - işletme kirası sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 1. maddesinde ise; ....... Özel İdare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yapılacağı belirtilmiştir.
Yine anılan Yasanın 71. maddesinin 2. fıkrası (a) bendine göre; bu idarelere bağlı sabit ve döner sermayeli müesseseler ve özel bütçeli idarelerin kurdukları birliklerden yapılacak alım-satım ya da kiralamaların Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak diğer ihale yöntemlerine başvurulmadan kıymet takdiri suretiyle yapılması olanağı bulunmaktadır. Bu yöntemin uygulanabilmesi için, ihaleden bağışık tutulanlar listesinde ismi belirtilen kuruluşlar bakımından Maliye Bakanlığından ayrıca görüş alınmasına gerek yoktur. Ancak, listede yer almayan kuruluşlar yönünden Maliye Bakanlığından uygun görüş alınması zorunludur. Turaş Tur. ve Tic. A.Ş.'nin bu listeye alınması hususunda Turizm Bakanlığı tarafından Maliye Bakanlığına yazı yazılarak anılan şirketin ihaleden bağışık tutulanlar listesine alınması istenilmişse de henüz bu konuda bir karar verilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yargılamaya konu işlemin 2886 sayılı Yasanın 71. maddesine göre gerçekleştirilmesi halinde, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınarak yapılması gereklidir.
Ancak somut olayda sözleşmenin bu madde uyarınca yapılmadığı, söz konusu Yasanın 50. maddesinde tanımlanan pazarlık yöntemi uygulanarak akdedildiği anlaşılmaktadır. Pazarlık yöntemiyle yapılacak işler ise aynı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan ve halen de yürürlüğünü sürdüren 51. maddesinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, anılan maddenin (c) bendinde; .... diğer ihale usulleriyle temin edilemeyeceği açıkça belli olan işlerin...... pazarlık yöntemiyle yapılabileceği belirtilmiştir.
Oysa, sonradan kabul edilen ve 01.01.2003 tarihinde 2886 sayılı Yasanın yerine yürürlüğe girecek olan 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 21/a maddesinde açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması halinde ihalenin pazarlık usulüyle yapılabileceği öngörülmektedir.
Görüleceği üzere, suç tarihinde ve halen yürürlükte bulunan yasal düzenlemeye göre diğer ihale usulleriyle temin edilemeyeceğinin açıkça belli olması hali, işin ihaleye çıkarılıp da teklif çıkmaması koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla mevcut yasal düzenleme, Devlet İhale Yasasının amacı ile kamunun çıkarlarının gözetilmesi ve herkes tarafından kabul edilebilecek nitelikte somut gerekçelerin varlığı halinde, diğer ihale yöntemlerine başvurulmaksızın doğrudan doğruya pazarlık usulüyle ihale yapılmasına olanak sağlamaktadır.
Sanık da, o andaki koşullara göre tesisin açık arttırma suretiyle kiraya verilemeyeceğini öngörmüş ve sermayesinin yarısından fazlası Turizm Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Merkez Müdürlüğüne ait olup, Yönetim Kurulu da Turizm Bakanlığı Müsteşarı ile diğer üst düzey yöneticilerinden oluşan Turaş Turizm ve Tic. A.Ş.nin başka İl Özel İdareleri ile de benzer yöntemle sözleşme yaptığını görerek, konunun İl Genel Meclisinde görüşülüp karara bağlanması ve kendisine bu konuda yetki verilmesi üzerine, anılan şirketle Meclis toplantısında açıklanan koşulları taşıyan hasılat-işletme kirası sözleşmesini imzalamıştır.
Nitekim, o aşamada mevcut koşullara göre tesisin açık arttırma suretiyle kiraya verilemeyeceği yolundaki öngörünün haklı olduğu, sonradan tesislerin kiralanması için açık teklif-attırma usulüyle yapılan ihalelere kimsenin girmemesiyle de doğrulanmıştır.
Öte yandan; İl Daimi Encümeninin görevlerini düzenleyen 3360 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 144/15. maddesinde İhaleleri bizzat veya ilgili dairesi marifetiyle yapmak veya yaptırmak İl Daimi Encümeninin görevleri arasında sayılmıştır. Bu hüküm nedeniyle, yargılamaya konu olayda da pazarlık usulü ile ihalenin bizzat Encümen tarafından veya Encümenin aldığı bir karara dayalı olarak yapılması gerektiği ileri sürülmüşse de, sanığın savunmasında da belirttiği gibi İl Daimi Encümeni üyelerinin aynı zamanda İl Genel Meclisi Üyeleri oldukları ve Meclis toplantısında açıklanan şartlarla protokol yapması hususunda İl Valisine yetki verilmesine ilişkin İl Genel Meclisi toplantısında bizzat hazır bulunarak karara iştirak ettikleri anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Vali olarak görevli olduğu İlin Özel İdaresine ait tesisi, İl Özel İdaresi ihalelerini bizzat yapmak veya yaptırmak hususunda yetkili bulunan İl Daimi Encümenin diğer üyelerinin de katıldığı İl Genel Meclisi toplantısında alınan karar ve kendisine verilen yetki doğrultusunda, 2886 sayılı Yasanın 51/c maddesine göre pazarlık yöntemini uygulayarak, yine Meclis toplantısında açıklanan koşullara uygun biçimde hasılat - işletme kira sözleşmesi ile kiraya veren sanığın eyleminde görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru oluşmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığının temyiz itirazının reddiyle, sanığın beraatına ilişkin Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığının temyiz itirazının reddine, Özel Daire kararının ONANMASINA, 09.04.2002 günü oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy