(765 S. K. m. 31, 33, 80, 416, 417, 418) (1412 S. K. m. 236) (YCGK 19.6.1989 1989/5-194 E 1989/244 K)
Dava: 15 yaşını bitiren öz kızının zincirleme ve ayıplı bırakacak biçimde zorla ırzına geçmek suçundan sanık Halil Ergin'in TCY'nın 416/ilk, 80, 418/2 ve 417. maddeleri uyarınca 16 sene 18 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY'nın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Bartın Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.2.2001 gün ve 62-9 sayılı ve re'sen de temyize tâbi bulunan hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.5.2001 gün ve 2933-3195 sayı ile;
"İddianame okunup kendisine isnat edilen suçun neden ibaret olduğu anlatılmadan sanığın sorguya çekilmesi suretiyle CMUK.nun 236. maddesine muhalefet edilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.
Bozmaya uyarak gereğini yerine getiren Yerel Mahkemenin önceki uygulama doğrultusunda verdiği 25.6.2001 gün ve 61-51 sayılı hüküm de kendiliğinden temyize tâbi olması ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 22.10.2001 gün ve 5898-6025 sayı ile;
"Suç tarihinde 15 yaşını bitiren mağdure Nuray'ın sanık babası ile yaşadığı cinsel ilişkileri uzun süre aile fertlerinden, şüphelenip sordukları anlaşılan arkadaşlarından, sonunda kendisini muayene eden doktorundan dahi gizleyip, hamileliğin kesinleşmesi üzerine açıklamak zorunda kaldığı olayda eylemin tehditle işlendiği konusunda inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığına nazaran rızaya dayanan cinsi münasebet suçundan uygulama yapılması yerine yazılı şekilde hükme varılması" isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme bu karara karşı 26.12.2001 gün ve 144-138 sayı ile;
"Mağdurenin babası ile yaşadığı cinsi ilişkiyi uzun süre aile fertlerinden, arkadaşlarından, doktordan gizlemesi ve hamileliğin kesinleşmesi üzerine açıklamak zorunda kalması suçun tehdit ve manevi cebir altında işlenmediğini göstermez. Şöyle ki; olay ortaya çıkıp mağdure babasından şikayetçi olup sanığın eylemi bir çok delille sabit olduktan sonra dahi mağdurenin üvey annesi, sanığın böyle bir şey yaptığını kabul etmemektedir, bu husus dosyadaki ifadesi ile sabittir. Bu durumda mağdurenin söz konusu olayları aile fertlerine anlatmasının boş bir çaba olacağı ve sonuç getirmeyeceği, bu koşullarda yaşayan mağdurece bilinmektedir. Söz konusu olay toplumca kabul edilemez ve utanç verici niteliktedir, ekonomik ve sosyal olarak ailesine bağlı henüz reşit olmamış, köy ortamında dedikodu konusu yapılacak ve ilerideki sosyal hayatını ve evlenmesini dahi etkileyecek bu durumun mağdurece tüm insanlardan gizlenmesi mağdurenin en doğal hakkıdır. Hiçbir kız çocuğunun veya insanın kendi öz babası ile bu tür bir ilişkiye rızası ile girmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağı gibi, mağdurenin susması rıza olarak kabul edilemez. Bir an için rızanın sonradan susma ile oluştuğu kabul edilse bile ilk ırza geçmede mağdurenin samimi beyanlarından da anlaşıldığı şekilde zor ve manevi cebir olduğu aşikardır. Sonradan kimseye söylememe yolu ile oluşan rıza suçun ilk işlenişindeki zor unsurunu ortadan kaldırmaz, niteliğini değiştirmez, dosya içinde bulunan müzekkerelerden mağdurenin olaydan önce babası Halil Ergin'in Amasra Çanakçılar köyündeki evinde kaldığı olay ortaya çıktıktan sonra ve şikayetçi olduktan sonra evden atılarak başka biri ile evlenmiş olan öz annesi Fatma'nın Arıt nahiyesindeki evinde kalmak zorunda olduğu, bu durumun dahi mağdurenin susma gerekçelerini haklı kıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla eski kararda direnilmesine karar vermek gerekmiştir.
Sanığın suç tarihinden başlayarak birden çok kere mağdure üzerinde babalık nüfuzunu ve fizik üstünlüğünü kullanarak zorla ırzına geçtiği, kızlığını bozup mağdureyi hamile bıraktığı, mağdure beyanı, mahkememizde ve hazırlıkta dinlenen tanıklar Derya ve Hediye'nin beyanları, nüfus kayıtları, Adli Tıp Kurumu raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanığın aşağıda belirtilen şekilde cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de kendiliğinden temyize tâbi olması nedeniyle dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" isteyen 3.12.2002 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanığın 15 yaşını bitiren öz kızının zincirleme ve ayıplı bırakacak biçimde zorla ırzına geçmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eyleminin manevi cebirle ırza geçmek mi yoksa reşit olmayan kimse ile rızaen cinsel ilişkide bulunma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Sanığın, öz kızı olan mağdure Nuray'ın annesinden boşandıktan sonra başkasıyla evlenerek köyden ayrılıp İstanbul'da çalışmaya ve yaşamaya başladığı, mağdurenin de babaannesi ve dedesi ile birlikte köyde kaldığı, sanığın olaydan birkaç ay önce köye taşınıp yeni eşi ve çocukları ile birlikte babasının evinin alt katında oturmaya başladığı, karnı ağrıyan ve regl olmayan mağdurenin durumu dedesi ve babaannesine bildirmesi üzerine 25.7.2000 günü Bartın Devlet Hastanesine götürüldüğü, yapılan muayene ve testler sonucunda, "hymen intakt olup, saat 3 ve 9 hizasında kaideye uzanmayan çentiklemeler mevcut olduğu, yaklaşık 3 aylık, tek, canlı gebelik tespit edildiği" belirtilerek bu hususta rapor düzenlendiği, hamile olduğunun anlaşılması ve doktorlar tarafından sorulması üzerine mağdurenin babası tarafından ırzına geçildiğini söylediği anlaşılmaktadır.
Mağdure Nuray kollukta; babası olan sanığın bir akşam üvey annesini evden gönderdikten sonra kendisini alt kattaki bir odaya çağırıp çek yatın üzerine yatırdığını, cinsel organına girmeye çalıştığını ancak başaramadığını, babasından korktuğu ve sesinin duyulmayacağını bildiği için karşı koyamadığını ve yardım isteyemediğini, bir hafta kadar sonra halalarından gece vakti dönerlerken içkili olan sanığın köprüye geldiklerinde kendisini yere yatırıp tecavüz ettiğini, sanığın sürekli tehdit ederek on gün öncesine kadar mantar ya da odun toplamaya gittiklerinde çeşitli yer ve zamanlarda kendisiyle ilişkiye girdiğini, bu olaydan Derya isimli arkadaşına bahsettiğini, ancak kendisine yardımcı olamadığını, babasından korktuğu için olayı başkalarına anlatamadığını, hamile olduğunun anlaşılmasından sonra babaannesinin polislerin yanında "babanın adını neden karıştırıyorsun" diyerek kendisine birkaç tokat vurduğunu belirtmiş,
C.Savcılığında; ilk olayda kendisini sıkması sonucu sanığın içine giremediğini, kendisinin fiziki yapısı ve sanığın da babası olması nedeniyle karşı koyamadığını, yarım saat kadar uğraşan sanığın kendisini bırakıp gittiğini, bundan on gün kadar sonra 22.00 sıralarında halalarından eve dönerlerken sanığın kendisini tutup yere yatırıp tecavüz ettiğini, daha sonra çeşitli tarihlerde mantar ya da odun toplamaya gittiklerinde sanığın tecavüzüne uğradığını, tecavüz edenin babası olması ve aynı evde yaşamaları nedeniyle yeterince direnemediğini, karşı koyamadığını, sanığın baştan beri "bunu kimseye anlatma sonu kötü olur" diyerek kendisini korkutan ifadeler ile olayı saklamasını istediğini, olayın ortaya çıkmasından sonra babaannesinin kendisini jandarmadan kaçırmaya ve suçlamayı başkasına atmaya çalıştığını, eve dönmesi halinde kendisini döveceklerini, bu nedenle öz annesine teslim edilmeyi istediğini ifade etmiş,
Duruşmadaki ifadesinde ise; önceki anlatımlarını doğrulayarak, ilk olayda evde kimse olmadığı ve korktuğu için sesini çıkaramadığını, ikinci olayın ise gece 23.00 sıralarında halalarından dönerlerken köprü başında gerçekleştiğini, sanığın köprünün altında kendisini tutarak tecavüz ettiğini, daha sonra avlu kazığı için ormana gittiklerinde aynı şekilde tecavüz ettiğini, kendisini dövmelerinden çekindiği için babası ile birlikte ormana gitmek istemediğini söyleyemediğini, daha sonra halalarına gidip gelirken sanığın birkaç kez daha aynı yerde zorla tecavüz ettiğini, bir keresinde komşularının kızı Derya'ya "babam beni evli insanlar gibi öpüyor, buralarımı morartmaya başladı, evden kaçacağım" diye söylediğini, ancak tecavüz olayını anlatmadığını, onun da sabretmesini salık verdiğini, hastaneye gittiklerinde hamile olduğunun ortaya çıktığını, doktorun kendisine cesaret verip kim yaptıysa cezasını çeksin diye söylemesi üzerine babasının yaptığını söylediğini, bundan sonra bir daha babasının evine gitmediğini belirtmiştir.
Sanık Halil kollukta; suçlamayı reddetmiş, C.Savcılığında; alkollü iken mağdureye bir şey yapıp yapmadığı konusunda bir şey söyleyemeyeceğini, ancak alkollü olmadığı zamanlarda bir şey yapmadığını belirtmiş, Sulh Hakimliğinde; askere giden yeğenini uğurlamaya gittiklerinde alkol aldığını, dönüşte mağdureye tecavüz edip etmediğini hatırlamadığını, bilimsel inceleme sonunda bunun doğru olduğunun tespiti halinde cezasını çekmeye razı olduğunu ifade etmiş, Duruşmada ise; suçlamayı inkar etmiştir.
Tanık Derya aşamalarda benzer biçimde; mağdurenin, evde yalnız oldukları bir sırada babasının kendisine cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiğini, sarkıntılık yaptığını, zorla karı koca gibi öpmeye çalıştığını, buna mukabil kendisinin de evden kaçarak babasından kurtulmaya çalıştığını anlattığını, birkaç gün sonra boynundaki morartıyı gösteren mağdurenin akşam halasından dönerlerken babasının yolda kendisini öptüğünü, bu nedenle iz oluştuğunu söylediğini, mağdureye babasının başka bir şey yapıp yapmadığını sorduğunda kafasını olumsuz bir şekilde sallayarak hayır diye cevap verdiğini belirtmiştir.
Tanık Hediye kollukta; mağdurenin boğazında morarmaya başlamış bir iz görüp sorduğunda, önce söylemek istemediğini, ısrar edince bu kez kimseye söylemeyeceğine dair söz vermesini istediğini, ardından babasının yaptığını belirterek, sabah babasını kaldırmak için alt kattaki yatak odasına gidip uyandırdığında kendisini sert bir şekilde aynı evli insanlar gibi öptüğünü söylediğini belirtmiş, aşamalarda bu anlatımını doğrulamıştır.
Tanık Sunay; üvey ablası Nuray'ın dağa gittikleri bir gün kendisine, "biliyor musun babam benim göğüslerimi ve oramı buramı elliyor" diye söylediğini, tecavüz olayından bahsetmediğini belirtmiştir.
Hamileliğinin anlaşılmasından dört ay kadar sonra mağdure henüz gelişimini tamamlamamış kız cinsiyetli bir cenini ölü olarak dünyaya getirmiş, ceninin gönderildiği Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 3.1.2001 gün ve 1790 sayılı raporda; sanık Halil'in Nuray'den doğduğu bildirilen ölü bebeğin % 99,99 ihtimalle babası olabileceği belirtilmiştir.
Hamile olduğunun anlaşılmasından bir hafta sonra mağdure ile öz annesi olan Fatma'nın C.Savcılığına başvurarak, sanığın kardeşi olan Mehmet'in mağdureyi sürekli tehdit ederek babası olan sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçirmeye çalıştığını, bir genç bularak evlendirmek istediğini, sanığı kurtarmak için mağdureye sanığın amcası olan Ali'nin tecavüz ettiği yolunda dilekçe yazdırarak bunu Savcılığa vermesini istediğini, buna yanaşmayınca kendisine çıkıştığını, köydeki akrabalarının ifadesini değiştirmesi için sürekli kendisine baskı yaptıklarını belirtmiştir.
Olayın ortaya çıkmasından sonra sanığın kardeşi Mehmet'in ifadesini değiştirmesi için kendisini tehdit ettiğini, sanığı suçtan kurtarmak amacıyla gerçekte tecavüz edenin sanığın amcası Ali olduğu yolunda dilekçe yazdırıp kendisinden bunu Savcılığa vermesini istediğini, ayrıca köydeki diğer yakınlarının da ifadesini değiştirmesi için baskı yaptıklarını iddia eden mağdurenin bu hususta C.Savcılığına şikayette bulunması üzerine sanık Mehmet hakkında suç tasnii ve resmi mercileri iğfal, şartlı tehdit suçlarından Bartın Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ancak sonuçlanmadığı anlaşılmaktadır.
Maddi olaya ilişkin kanıtları bu şekilde ortaya koyduktan sonra, ırza geçme suçunda manevi cebir ( tehdit ) konusu üzerinde duracak olursak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.6.1990 gün ve 146-197 sayılı kararında ayrıntılı olarak vurgulandığı üzere, ırza geçmede tehdit; "kendisi veya yakınları bakımından ırzına geçilmesinden daha büyük, ağır bir zarara uğratılacağı korkusunu meydana getirmek suretiyle, mağduru ırzına geçilmesine katlanmağa manen zorlamak" olarak anlaşılmalıdır.
Fail bu tehdit ile mağdur üzerinde istediği doğrultuda etki yaparak arzuladığı bir kararı vermesini sağlamak istemektedir. Böylece tehdit eden ( fail ) tehdit edileni ( mağdur ) bir seçenek karşısında bırakmaktadır. Mağdur kaldığı muhtemel iki zarar karşısında, kendisi bakımından daha az zarar oluşturacak olan seçeneği benimseyecektir. İşte bu durumda daha az zararlı durumu seçerek, failin istediğini gerçekleştirmiş olan mağdur üzerinde manevi cebir ( tehdit ) kullanılmış olmaktadır. ( Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, İst., 1983, s.78, Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 4. Bası, İst. 1994, s.452 v.d ) Ancak, tehdidin içerdiği tehlikenin ırzına geçilmekle uğranacak zarardan daha büyük olup olmadığını belirleme bakımından, sübjektif hususları ve özellikle mağdurun kişilik ve zihniyetini göz önüne almak, her somut olayda tarafları inceleyerek tehdidin bulunup bulunmadığı hususunda karar vermek gerekir.
İnceleme konusu olayda; babası ile annesinin çok önceden ayrılıp başkalarıyla evlilik yapmaları nedeniyle küçüklüğünden itibaren köy ortamında babaannesi ve dedesinin yanında büyüyen mağdure 15 yaşını henüz bitirmiş genç bir kızdır. Yaşı, kültür düzeyi, yaşadığı ortam ve ekonomik özgürlüğe sahip olmamasının doğal sonucu olarak yakınlarının desteği olmaksızın hayatını sürdürebilmesine olanak bulunmamaktadır. Mağdurenin, sanığın sürekli tehdidine maruz kaldığı, bu tehditlerin babalık otoritesinin ötesinde bir davranış olduğu ve içinde yaşadığı ortam ve koşullarda mağdurenin cinsel eyleme direnmesini engelleyecek ölçüde korkutucu bir etkisinin bulunduğu da açıktır. Olayın görgü tanığı yoktur. Sanık, alkollü olmadığı zamanlarda mağdureye yönelik bir davranışının olmadığını, ancak alkol aldığında tecavüz edip etmediğini hatırlamadığını belirtmektedir. Mağdure ise, sanığın sürekli tehdit ederek tecavüzde bulunduğunu, korktuğu için sesini çıkaramadığını ve karşı koyamadığını ifade etmiş, mağdurenin cinsel ilişkiyi ortaya koyan ve maddi bulgularla desteklenen bu anlatımları doktor ve Adli Tıp Kurumu raporları ile doğrulanmıştır. Öte yandan, mağdurenin hamileliği anlaşılıncaya kadar tecavüz olayından aile çevresine bahsetmemiş olması da cinsel ilişkinin rızaya dayalı olduğunu göstermez. Zira, mağdurenin olayı açıklaması üzerine babaannesinin kolluk kuvvetlerinin yanında kendisine saldırması, bilahare amcası ile diğer yakınlarının ifadesini değiştirmesi için üzerinde baskı kurup tehdit etmeleri ve olayın açığa çıkmasından sonra mağdurenin köyde kalamayıp annesinin yanına sığınmak zorunda kalması da, önceki suskunluğunun nedeni olan öngörülerinin haklılığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki mağdure, babasının kendisine yönelik davranışlarını güvendiği bir arkadaşına kısmen anlatmış ve evden kaçarak babasından kurtulmak istediğini de söylemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, sanığın manevi cebir ( tehdit ) kullanmak suretiyle zincirleme olarak ve ayıplı bırakacak biçimde öz kızı olan mağdurenin ırzına geçtiği anlaşıldığından, Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden Gürol ve İsmail; "Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık suçun nitelendirilmesine ilişkindir. Başka bir anlatımla sanığın eylemi TCK.nun 416/1 maddesi kapsamında kalan maddi-manevi cebirle ırza geçme mi? yoksa 416/son maddede düzenlenen reşit olmayan bir kimse ile rızaen cinsi münasebette bulunma suçunu mu oluşturmaktadır. Mağdurenin beyanlarında her iki tür cebirden söz edilmekle birlikte ağırlıkla manevi cebir üzerinde durulduğundan öncelikle bu suçlardaki manevi cebir konusundaki açıklamalarla başlıyoruz.
Bu itibarla ırza geçme suçunda tehdidin Kanunun anladığı manada var olup olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır.
Dairemizin süreklilik gösteren uygulamalarında benimsenip emsal alınan Yüksek Ceza Genel Kurulunun 25.6.1990 gün ve 146/197 sayılı ilamındaki açıklamalar üzerinde durmak gerekmektedir. Anılan kararda ırza geçmede tehdidin nasıl anlaşıldığı doktrinden Prof. Dönmezer ve Prof. Önder'in düşüncelerine de atfen şöyle açıklanmaktadır:
"Irza geçmede tehdit, kendisi veya yakınları bakımından ırzına geçilmekten daha büyük ve ağır zarara uğratılacağı korkusunu meydana getirmek suretiyle mağdur veya mağdureyi ırzına geçilmeye katlanmaya manen zorlamaktır. Burada fail mağduru iki seçenekten birinci tercih etmekle karşı karşıya bıraktığına göre mağdurun da normal olarak daha az zararlı olanını tercih etmesi gerekecektir."
Dava konusu olayda maddi veya manevi cebrin var olup olmadığı değerlendirilmiştir. Bilindiği gibi bu iki kavram Türk uygulama ve öğretisinde belli bir yoğunluk ve ağırlığa ulaştıkları zaman var kabul edilebilirler. Suç mağdurunun direncini önemli oranda kıracak veya ortadan kaldıracak dereceye ulaştıklarında varlıkları kabul edilebilecektir. Unsurunda cebir, şiddet ve tehdit bulunan bütün suçlar için durum budur. Sadece isteksizlik veya sızlanmayı direnme olarak kabul etmek mümkün olmadığı gibi, bunların tehdit içermeyen sözlerle aşılması da tehdit dediğimiz manevi cebrin varlığını göstermez. Maddi cebir için de durum böyledir. Mağdurun direnmesinin ve direnme iradesinin maddi hareketler olarak ortaya konması gerekir. Bu hareketlerin engellenmesi ise açıkladığımız şekilde maddi veya manevi cebirle gerçekleştirilmiş olmalıdır. Mağdurun suça razı olması, kabullenmesi, sadece belirtilen maddi veya manevi cebirlerle sağlanmalıdır ki varlıklarından söz etmek mümkün olsun.
Açıklanan tehdidin varlığı için ırza geçme eyleminden önce onu sağlamaya yönelik olması şarttır. Hal böyle olunca ırza geçmeden sonra tehdit kullanılırsa cebren ırza geçmeden bahsedilemeyecek, başka suçlar oluşabilecektir.
Bu açıklamalardan sonra inceleme konusu maddi olaya baktığımızda, kayden 1.8.1984 D.lu mağdurenin Ocak-Temmuz 2000 ayları arası suç tarihinde 15 yaşını bitirmiş olup, babası sanık ile bu süre içerisinde müteaddit kereler cinsel ilişkide bulunduğu, bundan kimseye bahsetmediği, hatta şahit durumundaki arkadaşı Derya'ya, kardeşi Suna ile halasının kızı Hediye'ye kısmen bahsederken işin sadece öpüşme ve morartma gibi aşamasından söz etmiş cinsel ilişki aşamasından, hele bunun tehditle işlendiğinden hiç bahsetmediği anlaşılmıştır.
Eylemleri gören yoktur. Mağdure hamile kalınca götürüldüğü doktora bile açıklamamış, hamilelik son aşamaya gelince babasını suçlayarak ve zordan, tehditten söz ederek konuşmaya başlamıştır. Dava süresinde mahkemece nazara alınmamış olsa bile bu suçlamadan vazgeçtiği görülen mağdurenin var olan ifadeleri dikkatle izlenecek olursa eylem öncesinde ırza geçmeyi sağlamak isteyen babası sanığın tehdidine maruz kalmadığı açıkça görülecektir.
Duruşmadaki anlatımında yeterli ve açık şekilde yani Kanunun anladığı manada tehditten bahsetmediği, sadece babasının korkusundan kimseye anlatamadığını ifade ettiği ve ne gibi davranışlarından korktuğunu açıklamadığı gibi beyanın sonunda zorla tecavüz etti derken zorun tarif ve açıklamalarını da yapmamıştır. Bütün bu anlatımlardan geçen ve mahalli mahkemenin tehdit olarak nitelendirdiklerinin ırza geçmeden daha ağır bir sonuç doğurmayacağı açıkça anlaşılmaktadır.
Bu denli, kesinlikten uzak, yeterli açıklık içermeyen beyanlarda bulunan ve ne şekilde ırza geçmekten daha ağır bir zorlamaya maruz kaldığını açıklamayan, basit olarak kabulü zorunlu mücerret korku baskısının dahi etkisini kaybettiği aşamalarda bile sorulduğu halde yakınlarına anlatmayan, hastaneye gideceğini sakladığı halasının kızına ait sağlık karnesini orada kendisine ait imiş gibi kullanma cüret ve becerikliliğini gösteren mağdurenin, yine Yüksek Y.C.G.K.nun 23.11.1992 gün ve 252 karar sayılı ilamında yer aldığı şekilde; olayı bir seneden aşkın bir süre saklayan mağdurenin sorulduğunda yanıltıcı cevaplar vermesi, muayeneden kaçması, çelişkili iddiadan başka delil bulunmadığı cihetle eylemin rızaen cinsel ilişkide bulunma niteliğinde olduğuna dair görüş de nazara alındığında dairemizin süreklilik gösteren kararlarına göre tehdide maruz kaldığının kabulü cihetine gidilmemiştir. Bu konudaki şüpheler kesinlikle aşılamamıştır. Bu saptamalara göre, direnme kararının verildiği 26.12.2001 günlü oturumda açıklanan C.Savcısının esas hakkındaki görüşünün dikkate alınması da gereklidir.
Direnme kararı veren mahkeme, mağdurenin olayı kimseye anlatmayışını, dava dosyasının dışına çıkarak nasıl saptadığı anlaşılamayacak biçimde "bunun boş bir çaba olacağını ve sonuç getirmeyeceğini bildiği için olayı kimseye anlatmadığını" kabul etmiştir. Halbuki, bu görüşe karşı olarak denebilir ki mağdure, olay açığa çıktıktan sonra kendisinin hatasını ( rızasını ) mazur göstermek için bir mazeret bulmuş, suçlayarak savunma yoluna gitmiş te olabilir. Bu ihtimal bertaraf edilebilmiş değildir.
Direnme gerekçelerinden birisi de, "bir kız çocuğunun veya insanın kendi öz babası ile rızaen ilişkiye giremeyeceği, bunun hayatın olağan akışına uygun olmadığı"dır.
Bu tür suçlardan açılan davaları sıkça inceleme durumundaki bir dairede görev yapan hakimler olarak gerekçeye katılmak mümkün değildir. Benzer örnekler dava olarak, zannedildiğinin aksine büyük sayılarda karşımıza gelmektedir. İnsan olarak babanın kızına karşı, toplum kabul etmese bile şehevi arzular duyması görülebiliyorsa, bir kızın da babasına karşı aynı duyguları yaşamasında suçun unsurlarını etkileyecek bir olgu aramak ensest ilişkinin inkârı sonucunu doğurur ki bunu savunmanın mantık yönünden ve cinsel yapı yönünden imkânı bulanamaz. Normal bir baba, normal bir çocuk, başka bir anlatımla normal ortamlarda, normal ahlâki ve toplumsal değerlerle yetiştirilenler elbette bu tür ilişkilere razı olmazlar. Ama birçok örneklerini gördüğümüz olaylardaki taraflar bizim düşündüğümüz normal ve insani değerlere sahip babalar, insanlar ve çocuklar olmayabiliyorlar. Mahkemenin bu konudaki gerekçesi soyut ve genel olarak doğru olabilir ama özel olayımızın maddi oluşumunda ne derece mevcuttur, kesinlikle belirlenebilmiş değildir.
Mahalli mahkemenin bir diğer yaklaşımını da eleştirmemiz gerekmektedir. Dairece yaşadığımız örneklerin bir kısmında bu dosyada olduğu gibi baba, ağabey ve benzerleri yakınların birbirlerine karşı işledikleri ırza geçme suçlarında mücerret bu akrabalığın bir tehdit unsuru olarak görüldüğüne sıkça rastlamaktayız. Oysa bu akrabalık ve diğer yakınlık ilişkileri gibi nüfuzu gerektiren ilişkiler suçun unsuru değil TCK.nun 417 nci maddesinde düzenlenen cezanın ağırlaştırıcı nedenini oluşturur. Bu itibarla aynı hususun ayrıca suç unsuru olarak ikinci defa değerlendirilmesi ceza hukuku ilkelerine aykırı düşer. Cebir, şiddet ve tehdit boyutuna ulaşmayan zorlamalar olabilir. Bunlar TCK.nun 417 nci maddesi içinde değerlendirileceklerdir.
Nitekim, YCGK.nun 19.6.1989 gün ve 194/244 sayılı kararındaki görüşlere aykırı olarak mahalli mahkemenin 417 nci maddeye aykırı olarak mahalli mahkemenin 417 nci maddeye göre cezayı ağırlaştırıcı, babalık olgusunu cebren ırza geçmenin aynı zamanda unsuru olduğu şeklindeki görüşünün de himaye edilemeyeceğini belirterek direnme kararını dairemizin görüşleri paralelindeki gerekçelerle bozmuştur.
Açıkladığımız gerekçe ve değerlendirmelerle, suçun maddi veya manevi cebirle işlendiğine dair kesin ve yeterli deliller bulunmadığından direnme kararının bozulması gerektiği" görüşü ile, bir kısım Kurul Üyesi ise; Özel Daire bozma ilamının haklı nedenlere dayandığını belirterek Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.3.2003 günlü birinci müzakerede yasal oyçokluğunun sağlanamaması üzerine 25.3.2003 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy