(765 S. K. m. 125, 131, 146, 147, 149, 156, 168, 169) (3713 S. K. m. 5) (4616 S. K. m. 4) (YCGK. 26.6.2001 T. 2001/ 9-126 E., 2001/145 K.)
Dava: Sanıklar hakkında yasadışı silahlı çete üyesi olmak suçundan dolayı açılan kamu davasında eylemlerinin örgüte yardım ve yataklık suçunu oluşturduğunun kabulüyle davanın 4616 Sayılı Yasa uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin Diyarbakır 4 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nce verilen 19.6.2001 gün ve 176/252 sayılı hüküm, o yer C. Savcısı ve sanıklar vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nce 18.4.2002 gün ve 751/896 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 23.5.2002 gün ve 49131 sayı ile;
Sanıkların özgür iradeleriyle örgüte özgeçmiş raporu verdikleri konusunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu, özgeçmiş raporu vermenin örgüt üyeliği açısından yeterli olup olmadığına ilişkindir.
TCY'nın 168/2. maddesinde tanımlanan suç, biçimsel bir tehlike suçu olup amaca yönelik eylemlerde bulunmasa bile çete üyesi cezalandırılır. TCY'nin 169. maddesindeki suç ise çetenin amacını bilerek yardım etmek biçiminde gerçekleşen bir katılma şeklidir. Örgüt üyeliği sıfatı kazanılmadığı hallerde yardım yataklık suçu oluşur.
Hizbullah terör örgütünün amacı, Anayasal düzeni yıkarak yerine şer'i esaslara dayalı teokratik bir Devlet düzeni kurmaktır. Amaca ulaşmak için tebliğ (propaganda), cemaatleşme (teşkilatlanma) ve cihad (silahlı savaş) olmak üzere 3 aşamalı bir strateji izlemektedir. Tebliğ aşamasında cami, mescit ve yurtlarda katılanlar belirli bir eğitim sürecinden geçirilerek örgütsel bilinç kazandırıldıktan sonra, yapılan davet kabul edilirse katılanlardan özgeçmiş raporu istenerek özgeçmiş raporu verenlere örgüt üyeliği kazandırılmış olur.
Sanıklar da özgeçmiş raporlarından anlaşılacağı gibi belirli bir eğitim sürecinden geçerek özgür iradeleriyle örgüte fotoğraflı özgeçmiş raporu vermişlerdir.
Özgeçmiş raporları, sanıkların silahlı çete ile organik bağ kurduklarının, verilecek görevleri yapmaya hazır olduklarının en önemli kanıtıdır. Ayrıca örgütün görüşünü benimseyen ve amacı doğrultusunda küçük yardımlarda bulunan kişilerden ayrılmasını sağlayan önemli bir belgedir. Bu nedenle örgütle organik bağ oluşturan sanıkların ayrıca süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerinin aranması da gerekmez. Kaldı ki, M.R. kodlu K.U., sanıkların Hizbullah terör örgütü mensuplarının davalarına girdiklerini ve haklarında soruşturma yapılan örgüt mensuplarının emniyet beyanlarını örgüte ulaştırdıklarını Tahir'in kendisine ilettiğini, İ.-Y. kodlu S.S.'in de sanıkların evlerinde kiracı olarak kaldıklarını ve Hizbullah üyesi olduklarını kolluk ve C. Savcılığı beyanlarında açıklamışlardır.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 26.6.2001 tarih, 9/126 E, 145 K. sayılı kararında ...belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu vererek cemaate giren kişinin örgütün sair efradı... olduğuna karar vermiştir.
Bu nedenle sanıkların yasa dışı Hizbullah terör örgütünün sair efradı olmak suçunu işledikleri anlaşıldığından TCY'nın 168/2, 3713 Sayılı Yasa'nın 5. maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerekmektedir görüşüyle itiraz yoluna başvurarak özel dairenin kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Ceza Genel Kurulu Kararı
Sanıklar hakkındaki kamu davasının 4616 Sayılı Yasa'nın 4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilen olayda, özel daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suç vasfının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Sanıkların sabit olan eylemlerinin hangi suç tipini oluşturduğunun belirlenmesi açısından öncelikle bu konudaki hukuki düzenlemelerin incelenmesi gerekir.
Kural olarak ceza yasamız hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır. Ancak istisnai olarak belirli amaçlara yönelik hazırlık hareketlerinin yasada özel suç tipi olarak düzenlendiği haller de vardır. Bunlardan biri de Devletin şahsiyetine karşı cürümlerden olup TCY'nın 168. maddesinde düzenlenen suç tipidir. Silahlı çete suçunu düzenleyen bu maddede hazırlık hareketlerinin özel ve istisnai suç tipi olarak öngörülmesinin amacı, Devlete karşı ağır zarar tehlikesi yaratacak nitelikteki bu hareketlerin cezalandırılmasını sağlamaktır.
TCY'nın 168. maddesinin 1. fıkrası ile 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil etmek yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği, kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz bulunmak eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.
Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai yaptırımı ise 168. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere, silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.
TCY'nın 168. maddesinde tek tek sayılan yasa maddelerindeki suç tipleri amaç suçu oluşturmaktadır. Amaç suç tipi ile korunmak istenen hukuki değer açısından ağır ve yakın zarar tehlikesi yarattığı varsayılan silahlı çete ve cemiyet oluşturulması ise araç suç"tur. Bu bakımdan silahlı çete suçu, belirtilen amaç çerçevesinde kabul edilmiş bir zarar tehlikesi suçudur.
Silahlı cemiyet ve çeteye yardım suçu ise TCY'nın 169. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşması için failin, 168. maddede nitelikleri belirtilen silahlı cemiyet ve çete mensuplarının eylemlerine iştirak etmeksizin, onların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer göstermesi veya yardım etmesi yahut erzak, silah, cephane veya giysi temin etmesi ya da her ne suretle olursa olsun hareketlerini kolaylaştırması gerekir.
Açıklanan bu hukuki düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Anayasal düzeni yıkarak şer'i esaslara dayalı teokratik bir Devlet kurmak amacını gerçekleştirmek için tebliğ (propaganda), cemaat (teşkilatlanma) ve cihad (savaş) biçiminde üç aşamalı bir strateji takip eden, askeri ve siyasi kanat olarak hiyerarşik bir sistem içinde hücre tipi yapılanmaya sahip olup silahlı tehdit, kaçırma ve öldürme yöntemlerine sıklıkla başvurduğu anlaşılan yasa dışı Hizbullah örgütünün TCY'nın 146. maddesindeki amaç suçu gerçekleştirmek üzere kurulmuş silahlı çete niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.
Bu örgütün lider kadrosunu yakalamak amacıyla İstanbul İli Beykoz İlçesi Kavacık Mahallesinde yasa dışı örgüt lideri Hüseyin'in kaldığı eve 17.1.2000 tarihinde güvenlik güçleri tarafından baskın yapıldığı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren yasa dışı örgüt liderinin öldüğü, evinde yapılan aramada bilgisayar, CD ve disketlerin kurşunlanmış ve tahrip edilmiş halde bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışmalar sonucunda bunlarda kayıtlı bir kısım bilgilerin kurtarıldığı, kayıtlardan elde edilen ve dökümleri yapılan belgeler arasında sanıklar Mirhan ve Cemal'e ait özgeçmiş raporlarının da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanık Cemal tarafından verildiği iddia olunan özgeçmiş raporunda, fotoğrafının altında Cemal (444), onun altındaki bölümde ise sıra: 1268, adı soyadı: C.Ç. doğum tarihi ve yeri: 1968 Ç., katıldığı yer: B. ibarelerinin yer aldığı, kod adı ve katıldığı tarih bölümlerinin boş bırakıldığı görülmektedir. Özgeçmişi başlıklı bölümde ise okuduğu okullar hakkında bilgi verdiği, en son D. D. Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni bitirdiğini, D. Ç. ilçesi, D. (B.) köyünden H. ailesinden olduğunu, ortaokuldan sonra ara sıra namaz kılmaya başladığını, Ç. Lisesinde tarih öğretmenleri olan Ahmet vasıtasıyla lise 2. sınıfta (1986-1987) cemaate (örgüte) katıldığını, Diyarbakır'da M.A.R, M.M, M.N, H. Ağabey, E. Ağabey, S. Ağabey, A.S, İ.S. ve M.G. gibi kişilerle ders yaptığını, cami çalışmalarına katılmadığını belirttiği, aile fertleri hakkında ayrıntılı açıklamalarda bulunduğu ve ailesinin ekonomik durumunun iyi olmadığını, kendisine bir katkılarının bulunmadığını, avukatlık yaptığından zaman zaman kendisinin onlara yardım ettiğini, 1989-1990 yılları arasında Diyarbakır'da PKK'lı olduğu şüphesiyle 10 saat gözaltında kaldıktan sonra polis tarafından salındığını, bunun dışında polis veya askerle bir sorununun olmadığını bildirdiği, en alt bölümde el yazması özgeçmişi ibaresinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
Sanık M.Ö. tarafından verildiği iddia edilen özgeçmiş raporunda ise fotoğrafının altında, M.Ö. (478), onun altındaki bölümde ise sıra: 4466, adı soyadı:M.Ö., doğum tarihi ve yeri: 1973 K., katıldığı yer:B. ibarelerinin yer aldığı, kod adı ve katıldığı tarih bölümlerinin boş bırakıldığı görülmektedir. Özgeçmişi başlıklı bölümde ise okuduğu okullar hakkında bilgi verdiği, en son D. D. Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni bitirdiğini, K. ilçesi Ö. köyünden olduğunu, lise 3. sınıfa kadar berduş arkadaşlarının olduğunu, kız arkadaşları ile fuhuşa başladığını, Allah'a inanıp inanmama çelişkisi yaşadığını ve lise son sınıfta İslamla tanıştığını, fakat gizli kürt milliyetçiliği duygularını bastıramadığını, fakülte 1. sınıfında 3-4 ay Nurcularla kaldığını, Müslüman-Kürdistan milliyetçiliği ikilemi yaşadığını, bir ara Edirne'ye çalışmaya gittiğinde PKK'lı arkadaşlarının olduğunu ve birlikte Yunanistan'a geçmek için teklif alıp son anda vazgeçtiğini, cemaate girmeden önce bir süre birlikte olduğu Fethullah hoca grubundan, Türk milliyetçisi olmaları nedeniyle ayrıldığını, 1991 yılında H. Y. (Mehmed) ve İ.S. vasıtasıyla cemaate katıldığını, bocalama devrinde İ.S. ve İsa adlı kişiyle ders yaptığını, cami çalışmalarına katılmadığını belirttiği, aile fertleri hakkında ayrıntılı açıklamalarda bulunduğu, ailesi ile arasında pek ilişki olmadığını, ekonomik durumlarının iyi olduğunu, kendisinin ise avukatlığa yeni başladığını, kayda değer bir geliri olmadığını, 1993 yılı Eylül ayında MİT tarafından gözaltına alınıp yarım gün gözaltında kaldığını, kendileriyle çalışması konusunda zorlandığını, baskı ve işkenceye maruz kaldığını, kabul etmediğini, çeşitli ekonomik vaatlerde bulunduklarını, Hizbullahi olduğu için Hizbullah hakkında düzenli rapor hazırlamasının ve özellikle avukat arkadaşlarının çalışmaları hakkında rapor vermesinin istendiğini, bilgi vermediğini bildirdiği, en alt bölümde el yazması özgeçmişi ibaresinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
Sanık C.Ç. kollukta; D. Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni bitirdikten sonra 1995 yılında B. Barosu'na kayıtlı olarak avukatlığa başladığını, kardeşlerinden R.'nin 1998 yılında Hizbullah terör örgütü mensubu olmak suçundan 4 ay tutuklu kaldığını, bunun dışında ailesinden herhangi bir kişinin herhangi bir örgüte, partiye veya derneğe üye olan bulunmadığını, Hizbullah örgütü hakkında bildiklerinin herkes gibi medyadan yansıyan haberlerle sınırlı olduğunu, bu örgütün mensubu olmadığını, kendisine bu yönde telkin ve teklifte bulunulmadığını, gösterilip okunan özgeçmiş raporundaki fotoğrafın, açık kimlik bilgilerinin, okuduğu ve oturduğu yere ilişkin bilgilerin kendisine ait olduğunu, ancak orada belirtildiği gibi bir aşiret veya aileye mensup olmadığını, A.K. adlı kişinin ise lisedeki tarih öğretmeni olup aralarında öğretmen öğrenci ilişkisi bulunduğunu, bu kişinin örgütle bir bağlantısı olup olmadığını bilmediğini, ayrıca özgeçmiş raporunda adı geçenlerden halen avukatlık yapan İ.S.'ı, fakülte yıllarından tanıdığını, adı geçen diğer kişileri tanımadığını, bilmediğini, fakülteden mezun olduktan sonra B. iline arkadaşları M.Ö. ve A.E. ile birlikte geldiklerini ve haklarında ifade veren örgüt mensubu S.S.'in babasına ait olan evi kiraladıklarını, bu kişiyi de aynı apartmanda oturması ve bekar olarak oturdukları eve arada sırada gelmesi nedeniyle tanıdığını, haklarında örgüt bağlantısına ilişkin verdiği ifadeleri kabul etmediğini, ne amaçla bu şekilde ifade verdiğini bilmediğini, ancak komşuluk ilişkisi nedeniyle memleketlerini ve işlerini bilmekte olduğunu, 1995 yılında bürosuna hırsız girdiğini ve fotoğrafının da çalındığını, özgeçmiş raporundaki fotoğrafın örgütün eline bu nedenle geçmiş olabileceğini, diğer davalara baktığı gibi 3-4 tane Hizbullah örgütü mensubunun davasına da baktığını, örgütün bu nedenle hakkında araştırma yapmış olabileceğini, kendisi birtakım davalar nedeniyle D. ilinde iken ortağı A.E.'nin gözaltına alındığını ve kendisinin de arandığını duyunca kendiliğinden gelerek C. Savcısına teslim olduğunu beyan etmiştir.
C. Savcısı tarafından alınan ifadesinde de benzer şekilde anlatımda bulunmuş, herhangi bir kimseye özgeçmiş raporu vermediğini, rapordaki bazı bilgilerin doğru, bazılarının ise yanlış olduğunu, kesinlikle Hizbullah adına örgütsel faaliyette bulunmadığını, fikir ve görüşlerini benimsemediğini, B. iline geldikleri dönemde ev sahiplerinin oğlu olan S.S. ile günlük sohbet hariç başka konu konuşmadıklarını, öğretmen olan bu kişinin Hizbullah örgütü mensubu olup olmadığını bilmediğini, yüzleşmeye hazır olduğunu, hakkındaki iddialarının asılsız olduğunu, demokrat, insan haklarına saygılı, namazında niyazında bir insan olup herhangi bir örgütle ilişkisinin bulunmadığını belirtmiştir.
Sulh Ceza Mahkemesi'ndeki sorgusunda ve duruşmada, emniyet ve savcılık ifadelerini tekrar ettiğini, suçsuz olduğunu söylemiştir.
Sanık M.Ö. gıyabi tutukluyken kendiliğinden teslim olmakla duruşmada alınan ifadesinde; yüklenen suçlamayı kabul etmediğini, Hizbullah örgütü üyesi olmadığını, kimseye özgeçmiş raporu vermediğini, aleyhinde beyanda bulunan S.S.'in anlatımını kabul etmediğini, ev sahipleri olması nedeniyle tanıdığını, T.Ç. adlı kişiyi tanımadığını, özgeçmiş raporundaki fotoğrafın kendisine ait ve kimlik bilgilerinin doğru olduğunu, diğer bilgilerin doğru olmadığını, yargılanmaktan kaçmadığını, tedavi gördüğü için geç teslim olduğunu söylemiştir. Hakkında aynı suçtan açılan kamu davasının 4616 Sayılı Yasa'nın 1/4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin verilen karar kesinleşen A.E. kolluk tarafından alınan ifadesinde; Hizbullah örgütü hakkında, basında çıkan haberler ve örgüt mensuplarından bazısının avukatı olması nedeniyle dava dosyalarından edindiği bilgiler dışında bir bilgisi olmadığını, bu örgüt için faaliyette bulunmadığını, gösterilen özgeçmiş raporundaki fotoğrafın ve bazı bilgilerin kendisine ait olduğunu, fakat kimseye özgeçmiş raporu ve fotoğrafını vermediğini, bu bilgilerin ve fotoğrafının örgüt mensuplarının eline nasıl geçtiğini ve öldürülen örgüt lideri H.V.'nin evinde elde edilen örgüt arşivinde nasıl elde edildiğini bilemediğini, 1994 yılında arkadaşları Mirhan ve Cemal ile birlikte B. iline geldiklerini ve birlikte ev tuttuklarını, ev sahiplerinin oğlu olan S.S.'in de aynı apartmanda oturduğunu ve boş zamanlarında yanlarına gidip geldiğini, daha sonra Hizbullah örgütü üyesi olmak suçundan tutuklanıp ceza aldığını duyduğunu, bu kişinin kendisi hakkında verdiği ifadeyi kabul etmediğini, birlikte kaldığı arkadaşları Mirhan ve Cemal'in örgütsel bir konumları olup olmadığını bilemediğini, evinde yapılan aramada ele geçen ve dini konularda yasaklanmış yayınların eşine ait olduğunu, evlendiklerinde getirdiğini beyan etmiştir.
C. Savcılığı'nda, Sulh Ceza Mahkemesi'ndeki ve duruşmadaki ifadelerinde de benzer şekilde anlatımda bulunmuş ve suçsuz olduğunu söylemiştir.
Sanıklar hakkında anlatımda bulunan örgüt mensubu İ.-Y. (K) S.S. kolluk tarafından alınan ifadesinde ailesi ve kendisinin örgüt içindeki konumu, örgüte 1994 yılında nasıl girdiği ve ne aşamalar kaydettiği hususlarında ayrıntılı açıklamalarda bulunmuş, sanıklar hakkında ise D. Üniversitesi'nden mezun olan ve 1995 yılı ortalarında avukat olarak gelen C.Ç., M.Ö. ve A.E. adlı kişilerin o tarihte bekar olduklarını, S. mahallesinde bulunan evlerini bu kişilere kiraya verdiklerini, evin boş olduğunu kendisi gibi öğretmen olan ve kendisini örgüte kazandıran Suat (K) T.Ç. adlı örgüt mensubunun bildiğini, tam hatırlamamakla beraber evi bu kişilere kiraya vermelerini onun istemiş olabileceğini, C.Ç.'ın D. ili Ç. ilçesinden, M.Ö.'nin ise K. ilçesinden olduklarını, bunlardan M.'nin 1996 yılında evlendiğini yakında bir eve taşındığını, ailece görüştüklerini, diğer ikisinin birlikte bekar oturmaya devam ettiklerini, üçünün de Hizbullah örgütü mensubu olduklarını ve tutuklu olan örgüt mensuplarının davalarını alıp savunmalarını yaptıklarını beyan etmiş ve eşgallerini tarif etmiştir.
C. Savcılığı'ndaki ifadesinde ayrıntılı olan kolluk ifadesinin doğru olduğunu belirtmiş, Sulh Ceza Mahkemesi'ndeki sorgusunda ise, örgüte aidat ödediğini, ancak eylemlere katılmadığını, polislerin örgüt üzerinde baskısının artması üzerine T.Ç.'ye, sempatizan olarak kalmak istediğini bildirdiğini beyan etmiştir.
Hakkında yasa dışı örgüt mensubu olmak suçundan açılan davada, Diyarbakır 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 1998/117 esas sayılı dava dosyasında ise önceki ifadelerini kabul etmemiş, polis baskısı nedeniyle o şekilde ifadelerinin alındığını, baskının adliyedeki ifadeleri alındığı sırada da sürdüğünü, suçlamaları kabul etmediğini söylemiştir. Bu kişinin Diyarbakır 3 Nolu DGM'nin 25.2.1999 gün ve 117-55 sayılı kararıyla TCY'nın 168/2, 3713 Sayılı Yasa'nın 5. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosyada kolluk tarafından alınan ifadesinin örneği bulunan M.R. (K) K.U. ise, kendi örgütsel konumu hakkında ayrıntılı açıklamada bulunmuş olup, sanıklar hakkında ise örgütten tanıdığı kişiler hakkında bilgi verirken soyadlarını bilmediği Cemal ve Mirhan adlı kişileri şahsen görmediyse de S.H. (K) T.Ç.'nin, avukatlık yaptıklarını, tutuklanan örgüt mensuplarının davalarına baktıklarını ve emniyette verdikleri ifadelerin fotokopilerini alıp örgüte ulaştırdıklarını söylemiş olduğunu beyan etmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde; sanıklar aşamalardaki savunmalarında yüklenen suçu kabul etmemişlerdir. Her iki sanık da arandıklarını duyunca kendiliklerinden güvenlik görevlilerine teslim olmuşlardır. Her ne kadar sanıkların fotoğraflarını taşıyan özgeçmiş raporları varsa da, bunlarda örgütsel herhangi bir eylemden söz edilmemekte, kod adı ve örgüte giriş tarihi bölümlerinin boş bırakılmış olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki sanıklar hakkında beyanda bulunan örgüt mensuplarının anlatımlarında da sanıkların örgütün üyesi olduklarını gösterir şekilde örgüt amacı doğrultusunda süreklilik ve çeşitlilik arz eden örgütsel faaliyetlerde bulunduklarına ilişkin bir açıklama yer almamaktadır.
Bu nedenle de her iki sanığın örgüte özgeçmiş raporu vermek ve yakalanan örgüt mensuplarının kolluk ifadelerini örgüte ulaştırmaktan ibaret eylemlerinin TCY'nın 169'uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bu suçtan dolayı yerel mahkemece kamu davalarının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesinde ve bu hükmün de özel dairece onanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi H.Y.A.; Sanıkların Hizbullah örgütüne fotoğraflı özgeçmiş raporu verdikleri hususunda kuşku bulunmamaktadır. Örgüt mensubu İ-Y. (K) S.S.'nin anlatımına göre de firari Suat (K), T.Ç. vasıtasıyla kendisine ait evi kiraladıklarını belirtmiştir.
Yerel mahkeme ise özgeçmiş raporu verilmiş olmasından ibaret eylemin sanıkların süreklilik ve çeşitlilik arzeden faaliyetleri saptanmadığı için yasa dışı örgüte yardım ve yataklık yapmak suçuna uyacağı düşüncesi ile kamu davasının 4616 Sayılı Yasa'nın 1/4. maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar vermiştir.
Yüksek 9. Ceza Dairesi ile Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun sayın çoğunluğu da maddi olayı, hukuksal bağlamda TCK'nun 169. maddesinde tanımı yapılan yasa dışı örgüte yardım ve yataklık yapmak suçuna uyduğunu kararlaştırmıştır.
Mensuplarının kendilerini cemaat olarak adlandırdıkları, literatürde Hizbullah ismi ile bilinen örgüt, yasa dışı silahlı bir çetedir.
Örgütün amacı Anayasa'da nitelikleri belirtilen Cumhuriyeti yıkarak yerine şeriat esasına dayalı İran modeli teokratik bir Devlet kurmaktır. Bu amaca ulaşabilmek için tebliğ (propaganda), cemaat (örgütlenme) ve cihat (silahlı savaş) yöntemlerini benimseyen Hizbullah, tebliğ aşamasında ideolojisine yatkın kişileri saptayıp eğitim sürecinden geçirir ve örgütsel bilinç kazandırdıktan sonra örgüte katılması için çağrıda bulunur. Çağrıda bulunulan kişi bu tebliğ ve daveti kabul ettiğinde örgüt tarafından, kendisinden özgeçmiş raporunu sunması talep edilir ve söz konusu rapor verildiğinde de örgüte kazandırılmış olur.
Özgeçmiş raporunda kimlik bilgilerinin yanı sıra, sorulan soruların, içinde oturulan yerler, cemaate girilmeden önceki yaşam, beceriler, başka gruplara girilip girilmediği, cemaate kimin vasıtası ile girildiği, girildikten sonra kimlerle temas edildiği, kimlerle ders yapıldığı, çalışma yapılan camiler, emniyetle sorunu olup olmadığı, gelir kaynakları, aile bireylerinin yaşı, işi, siyasi düşünceleri yer almaktadır. (Ruşen Çakır: Derin Hizbullah-İslamcı Şiddetin Geleceği, Metis Yayınları, İstanbul 2001, s. 151; Ercan Çitlioğlu: Tahran-Ankara Hattında Hizbullah, Ümit Yayıncılık, Ankara, 2001, s. 193-194)
Cemaat aşamasında, tebliğ çalışması sonucu örgüte kazandırılan kişilerin örgütsel bilinçlerinin geliştirilmesine özen gösterilerek birlikte davranmaları sağlanır. Bu faaliyetler içinde ev toplantıları, şehitlik diye adlandırılan örgüt mensuplarının mezarları ve hasta ziyaretleri, düğünlere katılma, yardım toplama gibi etkinlikler gösterilebilir. Daha ağır nitelikli eylemler de cemaat içinde yer alan kişiler tarafından gerçekleştirilir. Dikkat edilmesi gereken husus, tüm bu faaliyetlerin özgeçmiş raporu veren kişilerce yapılmasıdır. Özgeçmiş raporu vermekle cemaatte yani örgüte üyelik sıfatı kazanılmış olur.
TCK'nun 168/2. maddesinde yazılı suç tehlike suçudur; tehlike suçlarında hazırlık hareketlerine katılan cezai yaptırımla karşı karşıya kalır. Buna göre TCK'nun 168/1. madde-fıkrasında yazılı eylemlerin dışında kalanlar, yani silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve hususi bir görev almayıp da çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler cemiyet ve çetenin sair efradıdır. (CGK. 26.6.2001 gün ve 2001/9-126 E, 2001/145 K)
Öğretide de TCK'nun 168/1. madde-fıkrası dışında kalanların çeteye katılmış sayılacakları belirtilmiştir. (Faruk Erem:Türk Ceza Kanunu Şerhi-Özel Hükümler, Cilt: 2, Ankara 1993, s. 1122; A.P. Gözübüyük:Türk Ceza Kanunu Açıklaması, cilt: 1-2, Ankara, 3. bası, s. 687; İsmail Malkoç:Açıklamalı Türk Ceza Kanunu Cilt: 1 Ankara, 2002, s. 1228)
Silahlı cemiyet ve çeteye yardım suçu ise TCK'nun 169. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için failin, fiile katılmaksızın silahlı çeteye yardım etmesi gerekir. Fail, çetenin amacını bilerek bir kere dahi yardım yapsa suç oluşur (İsmail Malkoç -Mahmut Güler: Türk Ceza Kanunu Cilt: 2, s. 1282) Yardım eden faillerin, çetelerin hal ve sıfatlarını bilmesi onların gaye suçlarına ortaklık kasdı ile katıldığını da göstermez (Gözübüyük: age. S. 688-689)
Sanıkların özgür iradeleri ile tebliğ aşamasından sonra özgeçmiş raporu vermekle cemaate girmiş olmaları karşısında hareketleri hukuksal bağlamda TCK'nun 168/2. madde-fıkrasında yazılı çetenin sair efradı olmak olarak nitelenmelidir. Özgeçmiş raporlarının içeriği göz önüne alındığında, özgür iradeleriyle bu raporu veren sanıkların çeteyle (Hizbullah) organik bağ kurdukları ve çetenin vereceği görevlere hazır olduklarının kabulünü gerektirmektedir. Nitekim Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda belirttiğim kararında ...özgür iradeyle özgeçmiş raporu verilmesi sanığın silahlı çete ile organik bağ kurduğunun, çetenin vereceği görevleri yapmaya hazır olduğunun en önemli kanıtlarından biri olduğu gibi, özgeçmiş raporu verenin henüz örgütle tanışmamış, ancak onun düşüncelerini benimseyen ve amacı doğrultusunda yardımlarda bulunan kişilerden ayrılmasını sağlayan kıstaslardan da biridir. denilerek özgeçmiş raporu verilmekle çetenin sair efradı olunacağı kararlaştırılmış ve Yüksek Kurul'un 12.3.2002 gün ve 9/60-205 sayılı kararıyla da sürdürülmüştür.
Bu nedenlerle, sanıkların eylemleri TCK'nun 168/2. madde-fıkrası kapsamında kaldığından sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum görüşüyle,
Kurul Başkanı ve bir kısım kurul üyeleri ise, sanıkların, belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradeleriyle örgüte özgeçmiş raporu vererek (cemaate) girdikleri, fotoğraflı özgeçmiş raporları ve bunları doğrulayan tanıklar S.S. ve K.U.'ın beyanları ile saptandığı, sanıkların yasa dışı silahlı çete niteliğindeki Hizbullah örgütünün sair efradı oldukları anlaşılmakla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 1.10.2002 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy