(765 S. K. m. 168/2, 169) (4616 S. K. m. 1/4) (5237 S. K. m. 314)
Yasadışı silahlı çetenin sair efradı olmak suçundan sanık Mahmut A.'in eyleminin suç niteliğinde vaki değişiklik nedeniyle, yasadışı örgüt mensuplarının hal ve sıfatlarını bilerek yardım ve yataklık suçunu oluşturduğunun kabulüyle, 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4 üncü bendi uyarınca hakkındaki kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin Adana 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 24.09.2001 gün ve 48/199 sayılı hükmün C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.01.2002 gün ve 2988/119 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı 18.02.2002 gün ve 160317 sayı ile;
"Sanığın özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu verdiği konusunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu sorun, birinci aşamada sanığın örgüte kendi özgür iradesiyle verdiği özgeçmiş raporunun örgüt üyeliğinin kazanılması bakımından yeterli olup olmadığı ve buna ek olarak da sanığın özgeçmiş raporu vermesinin yanında, kod adı aldığı ve örgüt adına cami faaliyetlerinde bulunduğu konusunda dosyada yeterli kanıt bulunup bulunmadığına ilişkindir.
TCK'nun 168/2. maddesinde tanımlanan suç, biçimsel bir tehlike suçu olup amaca yönelik eylemlerde bulunulmasa bile çete üyesi cezalandırılır. Amaca yönelik eylemler ise ayrıca suç oluşturur. Aynı Yasanın 169. maddesinde unsurları belirtilen yardım ve yataklık etmek suçu, çetenin amacına bilerek yardım etmek biçiminde gerçekleşen özel bir katılma şeklidir. Bu maddenin uygulanabilmesi için örgüt üyeliği sıfatının kazanılmamış olması gerekir.
Mensuplarının "Cemaat" olarak adlandırdıkları, literatüre "Hizbullah" geçen silahlı bir çete olduğu bilinmektedir.
Emniyet Genel Müdürlüğünün yaptığı çalışmalara dayanan raporlara göre amacı, Anayasanın birinci maddesinde nitelikleri belirtilen Cumhuriyeti yıkarak yerine şeriat esasına dayalı İran modeli teokratik bir devlet kurmaktır. Bu hedefine ulaşabilmek için, tebliğ (propaganda), cemaat (örgütlenme) ve cihat (silahlı savaş) yöntemlerinin benimsedikleri belirtilmiştir.
Tebliğ aşamasında izlenen yöntem şöyle özetlenebilir. Örgütün siyasi kol mensupları tarafından cami, mescit, orta ve yüksek öğretim yurtları gibi yerlerde, islam ideolojisine yatkın kişilerin saptanarak belirli bir eğitim sürecinden geçirilip örgütsel bilinç kazandırıldıktan sonra bu kişilere örgüte katılması için çağrı yapılır. Bu kişi tebliğ ve daveti kabul ederse kendisinden sözlü ya da yazılı özgeçmiş raporunu sunması istenir ve bu aşamadan sonra örgüte kazandırılmış olur.
Cemaat aşamasında ise, tebliğ çalışması sonucu örgüte kazandırılan kişilerin örgütsel bilinçlerinin geliştirilmesi ve birlikte davranmaları sağlanır. Ev toplantıları, şehitlik diye adlandırılan örgüt mensuplarının mezarları ve hasta ziyaretleri, düğünlere katılma, yardım toplama gibi etkinliklerin yanında daha ağır nitelikli eylemler cemaat içinde yer alan kişiler tarafından gerçekleştirilir. Cemaat aynı zamanda cihat hareketini yapacak sayısal çoğunluğu oluşturacaktır.
Örgütün şematik yapısı ve işleyiş biçimi ayrıntılı olarak irdelenmeden yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmıştır.
İstanbul Beykoz'da 17.01.2000 günü güvenlik güçleri tarafından gerçekleştirilen operasyonda, örgüt liderinin evinde bulunan bilgisayarından sanıkların örgüte verdiği özgeçmiş raporları ile haklarındaki, nitelikleri aşağıda açıklanacak diğer belgeler ele geçirilmiştir.
Sanık kolluk anlatımında suçunu inkar etmiştir. Sanığın örgüte vermiş bulunduğu resimli özgeçmiş raporundan örgüte 1994 yılında Halil D. ve Hüseyin B.'un telkinleri ile girdiğini, örgütsel ders aldığını, Esentepe Camisinde örgütsel çalışmalar yaptığını belirtmiştir. Elde edilen "Ceyhan Arkadaşların ve Camilerin Kodları" başlıklı raporda sanığın Esentepe Camisinde görev aldığı ve (Hakan) kod adını kullandığı yazılıdır. Öte yandan, "Sorumlular Hakkında Mesullerin Değerlendirilmesi" başlıklı belgede ise (Mahmut A.'in kendi durumu hakkında şikayeti-135) notu yer almaktadır. Ayrıca Adana fotoğraf albümünde de adı geçmektedir. Sanığı örgüte kazandırdığı belirtilen Halil D. ile Hüseyin B.'a ait resimli özgeçmiş raporları da elde edilmiştir.
Dosya içeriğinde yer alan bu kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde, belirli bir eğitim ve tebliğ sürecinden geçip örgüte özgeçmiş raporu vererek "cemaate" giren, (Hakan) kod adını alarak örgütsel amaçlı cami faaliyetleri gösterdiği anlaşılan sanığın örgüt üyeliği konumu hiç kuşkusuz gerçekleşmiştir.
Örgüt üyeliğinin belirlenmesi için bütün bu kanıtların yanında ayrıca süreklilik ve çeşitlilik gösteren başka eylemlerin aranması, taktiksel bir çok eylemlerde bulunmakla birlikte cihat aşamasına geçememiş, henüz tebliğ aşamasında bulunan ve büyük bir gizlilik içinde cemaatlaşma çalışmalarını sürdüren, yapılan operasyonlar nedeniyle zorda kaldığından üyelerine bir süre gizlenme çağrısı yapan ama en az PKK kadar tehlikeli olarak nitelendirilen, hedeflediği şeriat devletini kurabilmek için anayasal düzeni yıkmaya yönelen bu örgütün işleyişi ve yapısal gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki yukarıda açıklandığı gibi sanıkların örgüt adına cami faaliyetlerinde bulundukları saptanmıştır.
Örgütün kazanmaya çalıştığı sempatizanları hakkında kayıtlar tuttuğu, üyelerinin yaptığı sosyolojik araştırma raporlarını toplayarak arşivlediği, hatta kimi cami sorumlularının ilgilisinden habersiz özgeçmiş raporuna benzer şablonda rapor sunduğu ileri sürüldüğü bilinmektedir. Öncelikle belirtelim ki itiraz konusu somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Bu kanı, yapılan operasyonda örgüt liderinin evinde ele geçirilen Edip G. ve Cemal T. adlı kişilerin yargılandıkları Mahkemede yaptıkları açıklamalarına dayanmaktadır. Bu kişilerin 17.01.2000 tarihinde Beykoz'da örgüt evinde arşivin ele geçmemesi için birçok bilgisayarı kurşunlayarak kayıtlı bilgilerin ele geçmesini önleyen kişiler olduğu bilinmektedir. Ancak yerini bilmedikleri için kurşunlayamadıkları ve kollukça ele geçirilen az sayıdaki bilgisayar kayıtlarının, örgütün yararına etkisini yok etme uğraşı içinde bu şekilde ifade verdikleri açıktır.
Sanığın adı geçen çetenin künye defterine yazılmasını, ona bağlanmasını sağlayan resimli özgezmiş raporu, kod adı kullanması ve diğer belgelerde açıklanan durumu üyeliğinin kanıtı değilse hangi suçu oluşturur? Bu sorunun, itiraz konusu kararda, silahlı çeteye bilerek yardım yataklık suçunu oluşturur biçiminde yanıtlandığı anlaşılmaktadır. Bu görüşe katılmak olanaksızdır. Eğer örgüte verilen özgeçmiş raporu üyeliğin bir kanıtı değilse çetenin amacına nasıl hizmet etmiştir. TCK'nun 169. maddesinde yazılı suçun hangi unsurunu oluşturmuştur? Bunu açıklamak kolay değildir. O zaman örgüte özgeçmiş raporu vermenin suç oluşturmadığının kabulü gerekmez mi? Bu sorulara karşı çelişkiye düşülmeden denilebilir ki, özgeçmiş raporu, sanığın silahlı çeteyle organik bağ kurduğunun, verilecek görevleri yapmaya hazır olduğunun en önemli kanıtı olmakla birlikte, henüz örgütle doğrudan tanışmamış ancak onun düşüncelerini benimseyen ve amacı doğrultusunda küçük yardımlarda bulunan kişilerden ayrılmasını sağlayan önemli bir belgedir.
Nitekim Yüksek Yargıtay CEZA GENEL KURULUnun 26.06.2001 gün ve 9/126 E. - 145 K. sayılı kararında özetle "... Belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu vererek "cemaate" giren kişinin Hizbullah örgütü ilim grubunun sair efradı..." olduğuna karar vermiştir. Bu karar itiraz konusu olay ile örtüşen niteliktedir." görüşüyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle CEZA GENEL KURULUnca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4 üncü bendi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık suç niteliğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Sanığın sabit olan eylemlerinin hangi suç tipine uyduğunun belirlenmesi açısından öncelikle bu konudaki hukuki düzenlemelerin incelenmesi gerekir.
Ceza Yasamız kural olarak hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır. Ancak, ayrık tutulan bazı hallerde, belirli amaçlara yönelik hazırlık hareketleri yasada özel suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu ayrık tutulan hallerden biri de Devletin şahsiyetine karşı cürümlerden olup, TCY.nın 168 inci maddesinde düzenlenen suç tipidir. "Silahlı çete suçunu" düzenleyen bu maddede hazırlık hareketlerinin "özel ve ayrık tutulan suç tipi" olarak öngörülmesinin amacı, Devlete karşı "ağır zarar tehlikesi" yaratacak nitelikteki bu hareketlerin cezalandırılmasını sağlamaktır.
TCY.nın 168 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile; 125, 131, 146, 147, 149, ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil etmek yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği, kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz bulunmak eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.
Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai yaptırımı ise 168 inci maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenmiştir. Birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, kumanda ve özel bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, gayeye ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin gayelerini kendi amacına uygun görenler, cemiyet ve çetenin sair efradıdır.
TCY.nın 168 inci maddesinde tek tek sayılan yasa maddelerindeki suç tipleri "amaç suçu" oluşturmaktadır. "Amaç suç tipi" ile korunmak istenen hukuki değer açısından, "ağır ve yakın zarar tehlikesi" yarattığı varsayılan silahlı çete ve cemiyet oluşturulması ise "araç suç"tur. Bu bakımdan silahlı çete suçu, belirtilen amaç çerçevesinde kabul edilmiş bir "zarar tehlikesi" suçudur.
Silahlı cemiyet ve çeteye yardım suçu ise TCY.nın 169 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşması için failin, 168 inci maddede nitelikleri belirtilen silahlı cemiyet ve çete mensuplarının eylemlerine iştirak etmeksizin, onların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer göstermesi veya yardım etmesi yahut erzak, silah, cephane veya giysi temin etmesi ya da her ne suretle olursa olsun hareketlerini kolaylaştırması gerekir.
Açıklanan bu hukuki düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Anayasal düzeni yıkarak şer'i esaslara dayalı teokratik bir devlet kurmak amacını gerçekleştirmek için tebliğ (propaganda), cemaat (teşkilatlanma) ve cihad (savaş) biçiminde üç aşamalı bir strateji takip eden, askeri ve siyasi kanat olarak hiyerarşik bir sistem içinde hücre tipi yapılanmaya sahip olan, silahlı tehdit, kaçırma ve öldürme yöntemlerine sıklıkla başvurduğu anlaşılan yasadışı Hizbullah örgütünün TCY.nın 146 ncı maddesindeki amaç suçu gerçekleştirmek üzere kurulmuş silahlı çete niteliğinde olduğu kuşkusuzdur.
Bu örgütün lider kadrosunu yakalamak amacıyla İstanbul İli Beykoz İlçesi Kavacık Mahallesinde yasadışı örgüt lideri Hüseyin V.'nun kaldığı eve 17.01.2000 tarihinde güvenlik güçleri tarafından baskın yapıldığı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren yasadışı örgüt liderinin öldüğü, evinde yapılan aramada bilgisayar, CD ve disketlerin kurşunlanmış ve tahrip edilmiş halde bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışmalar sonucunda bunlarda kayıtlı bir kısım bilgilerin kurtarıldığı, kayıtlardan elde edilen ve dökümleri yapılan belgeler arasında sanık Mahmut A.'e ait özgeçmiş raporu ile yine adının geçtiği bir takım belgelerin de bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanık tarafından verildiği iddia olunan ve fotoğrafının da bulunduğu özgeçmiş raporunda, cemaate 1994 yılının sonbaharında Halil D. ve Hüseyin B. vasıtasıyla girdiği, Esentepe Mahallesi camiinde çalışmalar yaptığı, aile fertlerinden ağabeyleri Ziya ve Ali'nin cemaat mensubu oldukları belirtilmiştir.
Yine, örgüt evinde ele geçen kayıtlardan deşifre edilen, "Ceyhan/Mesuller Hakkında Değerlendirme" başlıklı belgede, "Mahmut A.'in kendi durumu hak. şikayeti....135" ibaresinin bulunduğu;
"Ceyhan Arkadaşların ve Camilerin Kodları" başlıklı belgede ise, "Mahmut A..... Esentepe camisi.... (kod adı bölümünde) Hakan" ibaresinin ve "Adana Fotoğraf Albümü" başlıklı belgede de "Mahmut A. (1979) Başkale, Ceyhan (118)" ibaresinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.
Sanık, kolluk tarafından alınan ifadesinde özetle, herhangi bir dernek, parti veya sendikaya üye olmadığı gibi ailesinden de herhangi birinin bir örgüte üye olmadığını, çevreden ve medyadan duyduğu kadarıyla Hizbullah örgütünün liderinin İstanbul'da yapılan operasyonda ölü olarak ele geçirilen Hüseyin V. adlı kişi olduğunu ve bu örgütün asıl amacının Türkiye Cumhuriyeti Devletini yıkarak yerine şeriat'a düzeninde yeni bir islam devleti kurmak olduğunu bildiğini, bu örgüte girmediğini ve bu konuda açıklamada bulunmak istemediğini, kendisine gösterilen özgeçmiş raporu ve yazılarda adı geçenlerden Hüseyin B.'un, İmam Hatip Lisesinde okuduğu sıralarda bir üst sınıfta okuduğunu ve arkadaşı olduğunu, Abdulkerim D.'ın ise kızkardeşi Emine'nin eşi ve kendisinin sınıf arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, Esentepe camiinin ise Ceyhan ilçesinde, kendilerinin kaldığı mahallede bulunduğunu arada sırada gittiğini beyan etmiştir.
C.Savcılığındaki ifadesinde; Hizbullah terör örgütü ile bir ilgisinin bulunmadığını, örgüte özgeçmiş raporunu kendisinin göndermediği gibi, hiç kimseye de göndermesini söylemediğini, özgeçmiş raporunda yer alan fotoğrafın kendisine ait olduğunu, ne şekilde örgüte gönderildiği konusunda bir bilgisi bulunmadığını, İstanbul'da örgütün hücre evine yapılan operasyon sonrasında yapılan aramada ele geçen bilgisayar kayıtlarında kendisi ile ilgili olarak kod adının Hakan ve Esentepe camisinin sorumlusu olduğu hususundaki bilgileri kabul etmediğini, Halil D. adlı kişiyi tanımadığını ve özgeçmiş raporunda bu kişi ile ilgili olarak yer alan bilgilerin doğru olmadığını belirtmiş, Yedek Hakimlikteki sorgusunda da benzer şekilde açıklamada bulunmuş, duruşmada da benzer şekilde anlatımda bulunmakla beraber, Hüseyin B. adlı kişiyi de tanımadığını, özgeçmiş raporu üzerindeki fotoğrafın ve okunan bilgilerin kendisine ait olduğunu, ancak bunun örgüt arşivine nasıl girdiğini bilemediğini, Esentepe camiinin mahallelerinde olduğun, bu camiye yalnızca İmam Hatip Lisesi tarafından birkaç defa hutbe vermek üzere görevlendirilmesinden dolayı gittiğini söylemiştir.
Bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp değerlendirildiğinde; çeşitli yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, özgür iradeyle "özgeçmiş raporu" verilmesi, sanığın silahlı çeteyle organik bağ kurduğunun, çetenin vereceği görevleri yapmaya hazır olduğunun en önemli kanıtlarından biri olduğu gibi, özgeçmiş raporu verenin, henüz örgütle tanışmamış ancak onun düşüncelerini benimseyen ve amacı doğrultusunda yardımlarda bulunan kişilerden ayrılmasını sağlayan kıstaslardan da biridir. Örgüt tarafından kod adı verilmesi ise, sanığın silahlı çetenin verdiği görevleri yerine getirdiğini gösteren bir ölçüttür.
Herhangi bir kişinin, sanık adına onun fotoğrafını da yapıştırmak suretiyle örgüte özgeçmiş raporu vermesinin hayatın olağan akışına uymadığı nazara alındığında, sanığın, savunmasına itibar etmek olanaksızdır. Belirli bir eğitim ve tebliğ (propaganda) sürecinden geçip özgür iradesiyle örgüte özgeçmiş raporu vererek "cemaate" giren, kendisine Hakan kod adı verilen ve hakkında örgüt arşivinde Esentepe Camii sorumlusu olduğuna ilişkin bilgi bulunan sanığın yasadışı silahlı çete niteliğindeki Hizbullah örgütünün sair efradı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri ise, Yerel Mahkemenin kararı ve Özel Daire onama ilamının haklı nedenlere dayandığını belirterek karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.01.2002 gün ve 2988/119 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, Adana 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 24.09.2001 gün ve 48/199 sayılı kararının suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.03.2002 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy