(765 S. K. m. 59, 64, 81, 448, 463)
Dava: Adam öldürmek suçundan sanıklardan Mehmet Acar'ın TCY.nın 448, 463, 51/1, 59, 81/1-3-4. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay 1 gün ağır hapis, sanık İsmail Köseliören'in ise TCY.nın 448, 463, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 02.05.2001 gün ve 109-152 sayı ile verilen kararın katılan vekilleri ve sanıklar İsmail ve Mehmet vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.05.2002 gün ve 1021-1884 sayı ile;
"Her iki sanığın ele geçirilemeyen tabancaları ile maktüle çok sayıda öldürmek amacıyla ateş ettikleri, bunun sonunda maktülde 13 adet ateşli silah mermi girişinin oluştuğu, bunların da 3 adedinin öldürücü etkiye sahip olduğu ve bir tanesi hariç diğerlerinin yakın mesafeden atıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılıp, mahkemece de böyle kabul edildiğine göre; maktüle vaki isabetlerin her bir silahtan çıkan mermi sayısıyla mukayeseli değerlendirmesi de dikkate alındığında sanıkların maktülü birlikte öldürdüklerinden TCK.nun 64/1. maddesi gereğince her bir sanığın TCK.nun 448, 51/1, 59. maddeleri ile cezalandırılması gerekirken, yazılı şekilde TCK.nun 463. maddesi gereğince cezalarından indirim yapılması suretiyle sanıklar hakkında noksan ceza tayini" isabetsizliğinden, Daire Üyelerinden S.Yetkin'in, "Maktüldeki girişlerin yakın veya yakına yakın uzaklıktan yapılması sanıkların fiillerinin 64/1. madde koşulları altında işlediklerinin kabulü için yeterli olmayıp, Yerel Mahkemenin suç niteliğini belirlemede bir isabetsizliği bulunmadığından sayın çoğunluğun suç vasfına yönelik bozma kararına katılmıyorum." şeklinde kullandığı karşı oyla ve oyçokluğuyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 06.11.2002 gün ve 227-322 sayı ile; "Dosyada toplanan deliller, mevcut raporlar ile maktülde 13 adet ateşli silah yarası bulunup bunlardan 3 adeti müstakilen öldürücü etkiye sahiptir. 13 adet atıştan 1 tanesi uzak atış olup diğer 12 atış bitişik atış dışındaki mesafeden dolayısı ile yakın mesafeden yapılan atışlardır. Bu husus dosyada bulunan teknik bulgularla saptanmış durumdadır. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamında iki sanığın yakın mesafeden attıkları ve maktülde isabet kaydettikleri 13 adet atıştan 12'sinin yakın atış olması ve 3 adetinin müstakilen öldürücü nitelikte bulunması, sanıklar Mehmet ile İsmail'in maktülü TCK'nun 64/1. maddesi yoluyla birlikte öldürdükleri gerekçesi olarak gösterilmiştir. Oysa yine mahkememizde dava konusu olan bir öldürme olayında mahkememizin 1999/198 esas sayılı dosyasında; maktülün 3 sanık tarafından 5 adet kesici delici alet yarası ile yaralayıp ayrıca 2 adet daha yara oluşturarak toplam 7 kez bıçaklanması ve bunlardan 3 adetinin müstakilen öldürücü nitelikte bulunması karşısında 3 adetinin dosyanın 3 sanığı tarafından ve hangisi tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenememesi gerekçesi ile öldürücü 3 adet yaranın hangisi yada hangilerinin hangi sanık yada sanıklar tarafından yapıldığının saptanamaması nedeniyle mahkememizin TCK.463. maddesi uygulanmış ve bu kararda Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.6.2002 tarihli kararı ile onanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2.3.1992 tarih ve 1/33-56 sayılı kararında aynen;
"...Kanunumuz asli, fer'i fail ayırımı kabul ettiğine göre asil fail kimdir?
Faillerden herhangi birinin hareketi tek başına ele alındığında "Kanuni suç tipinde" tarif edilen hareket ve sonucu yaratan ( öldürmede ölümü vücuda sokan kimse ) asıl faildir.
Bu unsurlara göre 463. maddede tarif edilen fail, asli fail değildir. zira sonuç olan "ölümü" veya ölüm husule gelmemişse "yarayı vücuda sokan kimdir" belli olmamaktadır.
Feri failler için "fiil yapma" söz konusu olmadığına göre, 463. maddedeki fail, fer'i fail değildir. Çünkü, kanun metninde "fiili yapmak" sözcüğü yer almaktadır.
Öyle ise 463. madde nedir? Faili kimdir ?
Bu madde failin belli olmaması hali değildir. Hepsi irtikap eden "tetiğe basan, bıçağı vuran" sıfatında olan kişilerden ölümde veya yaralamada hangisinin hareketinin hedefle özleştiğinin, bütünleştiğinin, ölümü veya yarayı vücuda soktuğunun saptanamamış halidir.
Öyleyse suç; suç ortaklarının faaliyetlerinin yan yana icrası sırasında, bunlardan herhangi birine kesin ve tek olarak bağlanamayacak şekilde meydana gelmişse, müstakil fail belli değildir ve eşit ceza sorumluluğu vardır. Verilecek ceza fiillerinin ortalamasıdır.
Buna mukabil, faillerin fiillerinin birleşmesinden, toplanmasından sonuç ortaya çıkıyorsa, bu durumda doğrudan doğruya beraber işleme vardır, 64. madde uygulanacaktır.
Tek yara, birden fazla yara ayırımı ile sorun çözümlenebilir mi? Öldürücü tek yara varsa 463. madde uygulanır, öldürücü yara birden fazla ise 64. madde uygulanır denilemez. Böyle bir kabulün doyurucu ve ikna edici açıklamasını yapmak olası değildir.
Örneğin; bir hedefe iki kişi çok sayıda ateş ettiler. İki isabet vaki olduğunda "bu isabetlerden her birini sanıklardan biri yaptı demek nasıl mümkündür? Bir senden, bir senden diye bu bölüştürmenin mantıki dayanağı nedir? Birisi hiç isabet kaydetmezken diğerinin hep isabet kaydetmesi neden mümkün olmasın?
Böyle bir kabul olayımızda karşılaştığımız şu soruyu cevapsız bırakmaktadır: Diyelim ki, yedi kişi ateş etti, öldürücü yarası yediden az mesela ikidir. Demek oluyor ki, bire bir ( eşit ) bölüştürmek mümkün değil, öyleyse nasıl "64. madde uygulanır" denilebilir? Ateş eden yedi kişiden veya üç kişiden isabet kaydettirmeyenleri nasıl isabet ettiren sayarız?
Böyle hallerde 463. maddenin uygulanması gerektiğine ilişkin pek çok Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararları gözönünde tutulduğunda, sadece yara sayısından hareket ederek sorumluluk saptamak, hareketi sonuçtan soyutlamak ( ayrı ayrı mütaala etmek ) sureti ile Kanunumuzun kabul etmediği ceza sorumluluğunda eşitlik sisteminin; "failler kader birliği etmişlerdir. Sonuçtan hepsi sorumludur" prensibine hayatiyet vermek olur ki, bu Kanunumuzun esprisine, temeline, iştirak kaidelerine ilişkin çatısına ters düşer. Bu nedenle, öldürücü yara birden fazla olsa da, koşulları varsa 463. madde uygulanmalıdır."...
şeklindeki kararı da göz önüne alındığında ve 463. maddenin aynı kararda zikredilen:
1- Tahdididir, yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır..
2- Ancak ve yalnız asli maddi iştirakin, irtikap nedenler grubuna dahi olanlara şu koşullarda uygulanır:
a ) Bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği ve tüm imkanlar kullanıldığı halde asli fiilin tespiti mümkün olmamalıdır.
b ) Failler birden fazla olmalıdır,
c ) Fillin asli unsurundan olan sonuç, irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır.
Şeklindeki koşulları ile örnek alınan içtihatlar bütünüyle birlikte değerlendirildiğinde, maktül Dursun Temiz'deki öldürücü her 3 yaranın suçta doğrudan silah kullanan sanıklar Mehmet Acar ile İsmail Köseliören'in hangisi tarafından meydana getirildiği kesinlikle saptanamadığına göre öldürücü 3 yaranın iki sanığa paylaştırılarak sanıkların fiili birlikte ve doğrudan işlediklerini söylemenin mümkün olmadığı gibi maktüldeki öldürücü yaraların ait olduğu atışların yakın veya yakına yakın uzaklıktan yapılmasının TCK.nun 64/1. maddesinin uygulanması için tek başına yeterli olmaması da ve herşeyden önemlisi öldürücü yaraların her iki sanıktan hangisi tarafından yapıldığının ve yara sayısından hareketle sanıkların sırf bu nedenle kesin bulgular olmadan fiili doğrudan işlemiş olduklarının kabulünün hukuken mümkün olmaması nedenleri ile mahkememizce önceki kararda direnilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.
Bu kararın da katılanlar Volkan, İnci, Ali Serhat ve Özlem Temiz vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 26.02.2003 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanıklar Mehmet Acar ve İsmail Köseliören'in, faili belli olmayacak şekilde kasten maktul Dursun Temiz'i öldürmek suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında sanıkların eylemlerinin sübutu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülecek sorun sanıklar hakkında TCY.nın 463. maddesinin mi yoksa, aynı Yasanın 64. maddesi delaletiyle 448. maddesinin mi uygulanacağının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, suçun işleniş şekli, nedenleri ve sanıkların olaydaki konumları belirlenmelidir. Çünkü yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, yaralama ve adam öldürme suçlarında, faillerin ve yaraların çokluğu hallerinde, bütün dikkat ve özene rağmen, tüm olanaklar kullanıldığı halde sabit olan eylemlerde cezalandırılacak sonucun, eylemi irtikap eden asli fail ya da faillerden hangisine izafe edileceğinin belirlenmesi olanaksız olursa TCY.nın 463. maddesi, faillerin eylemleri ile sonuç arasındaki bağın belirlenmesi olanağı varsa her olayın özelliklerine göre iştirakin derecesinin saptanması söz konusu olacaktır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Beraat eden sanıklardan İsmail Hakkı Sağlam'ın, katılanlardan Şamil Temiz ile birlikte olayın meydana geldiği otele yarı yarıya ortak oldukları ve şirket şeklinde idare ettikleri, işlerin iyi gitmemesi nedeniyle İsmail Hakkı Sağlam'ın hissesini satmak istediği ve durumu katılan Şamil'e bildirdiğinde bu satışa rıza göstermediği, fakat İsmail Hakkı'nın buna rağmen hissesini sanıklar Mehmet Acar ve İsmail Köseliören'e devrettiği, bu sırada otelin daha önceden Mısır'lı bir kişiye kiraya verilmesi nedeniyle kiracı tarafından çalıştırılmakta olduğu, olay günü sanıklar İsmail Köseliören ve Mehmet Acar'ın yanlarında arkadaşları da olduğu halde satın aldıkları bu otele çay içmeye gittikleri, otelde oturdukları sırada sanıklardan Aydın İrey'in de bir meseleyi konuşmak için yanlarına geldiği, hep birlikte oldukları sırada sanıkların daha önceden tanımadıkları ve katılan Şamil'in ağabeyi olan maktül Dursun Temiz'in, kim tarafından yapıldığı belli olmayan telefon çağrısı üzerine yanında mağdur Nevruz Hasanov olduğu halde otele geldiği, sanıkların oturdukları yere gelip guruba hitaben "buraya niye geldiniz, ne işiniz var" diye söylediği ve küfür ettiği, sanıkların da buna karşılık verdikleri, sanık İsmail Köseliören'in diğer sanık Mehmet ile birlikte oteli satın aldıklarına dair noter senedini göstermelerine rağmen maktülün üzerlerine gelmesine ve hakaret etmesine devam etmesi nedeniyle her iki sanığın tabancalarını çekerek maktüle gösterdikleri, maktülün de silahını çıkartmak için elini beline attığını görünce arkadaşı mağdur Nevruz'un engellemek için ona sarıldığı, bu sırada sanıklar Mehmet Acar ve İsmail Köseliören'in tabancalarını ateşledikleri, maktülün de tabancasını çıkartarak bunlara karşılık verdiği, ayrıca diğer sanıklar Abdülmecit ve Servet'in ellerinde de silah bulunduğu ancak bunların ateş ettiklerini gören olmadığı, sanıklar Abdülmecit ile Servet'in ve mağdur Nevruz Hasanov'un yaralandıkları, maktülün ise yaralı olarak kaldırıldığı hastanede aldığı yaralar nedeniyle öldüğü anlaşılmaktadır.
28.03.1996 tarihinde düzenlenen olay tutanaklarında; saat 17.30 sıralarında Eminönü, Aksaray caddesinde bulunan Grand Galaba Otelinde, Dursun Temiz adlı kişinin silahla vurularak öldürülmüş olduğu ve Çapa hastanesine kaldırıldığının bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiğinde, ikinci katta lobi bölümünde bir adet şarjörlü, 9 mm. çapında Smith Wesson marka tabanca, çevresinde ise 19 adet 9 mm. çapında kovan, 8 adet deforme olmuş 9 mm. çapında mermi çekirdeği, 5 adet 7.65 mm. çapında kovan, 4 adet 7.65 mm. çapında mermi, 1 adet 7.65 mm. çapında mermi çekirdeği elde edilerek elkonulduğu, otel önünde Murat Acar adlı kişinin yakalandığı ve olayda kullanılan ve sakladığını belirttiği 7.65 mm. çaplı Astra marka tabancanın bulunduğu yerden alınarak elkonulduğu belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 27.05.1996 günlü raporda; 29.03.1996 tarihinde yapılan otopside dış muayenede sırasıyla ( 1 ) solda mandibula kavisi üzerinde sol kulağın 3 cm. altında ateşli silah mermi çekirdeği çıkış deliği, ( 2 ) sağ kulak üst kenarının 1 cm. önünde etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 3 ) sağ kulağın 3 cm. dış alt kısmında ensede etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 4 ) bu deliğin 3 cm. altında mermi çekirdeğinin geçerken oluşturduğu delik, ( 5 ) sol skapula üzerinde etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 6 ) bu deliğin 3 cm. yukarısında mermi çekirdeği çıkış deliği, ( 7 ) sol gluteadan 12 cm. yukarıda sol paravertebral hatta etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 8 ) bunun 4 cm. üst dış kısmında etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 9 ) sağ orta koltuk altı çizgisi hizasında mermi çıkış deliği, ( 10 ) sağ meme başının 5 cm. altı iç kısmında etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 11 ) sağ ön koltuk altı çizgisi üzerinde sağ arkus kostadan 4 cm. yukarıda mermi çıkış deliği, ( 12 ) sol meme başının 3 cm. iç tarafında sol klavikula iç kısmı hizasında etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 13 ) sol ön koltuk altı çizgisi hizasında mermi çıkış deliği, ( 14 ) sağ meme başından 7 cm. yukarıda etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 15 ) göbek çukurunun 5 cm. solunda mermi çıkış deliği, ( 16-17-18 ) sol dirsek iç büklüm dış kısmında ile sağ uyluk üst dış tarafta ve orta üst kısmında mermi çekirdeği geçişinin oluşturduğu sıyrıklar, ( 19 ) sağ ön kol 1/3 üst kısmında etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 20 ) bunun 4 cm. altında çıkış deliği, ( 21 ) sağ ön kol orta dış kısmında etrafında vurma halkası bulunan mermi çekirdeği giriş deliği, ( 22 ) bunun 3 cm. üst dış kısmında çıkış deliği, ( 23 ) sağ zygoma üzerinde 2 adet 1'er cm.lik sıyrık, sağ kaşın 1 cm. üzerinde 1.5 cm. çaplı parşomenleşmiş sıyrık saptandığı, yöntemine uygun olarak yapılan otopside; kişinin vücuduna 13 adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet etmiş olup bunlardan ( 2 ), ( 8 ) ve ( 14 ) noda tarif edilenlerin müstakilen öldürücü nitelikte oldukları, diğerlerinin öldürücü olmadıkları, ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği cilt, cilt altı bulgularına göre ( 2 ) nolu deliği oluşturan atışın uzak atış mesafesinden, diğer atışların ise bitişik atış mesafesi dışından yapılmış oldukları, ancak elbiseli bölgeye isabet ettiklerinden kesin atış mesafesi tayini yapılamadığı, kesin atış mesafesi isteniyorsa olay anında kişinin üzerinde bulunan ve delik ihtiva eden giysilerin yıkanmadan kuruma gönderilmesinin gerektiği, cesetten, ( 3 ) ve ( 8 ) nolu giriş deliklerinden vücuda giren ve makroskobik görünümlerine göre muhtemelen 7.65 mm. çaplı forme, gömlekli, üzerinde set izleri bulunan 2 adet mermi çekirdeğinin elde edildiği, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafatası, kaburga, yüz kemikleri ve omur kırıklarıyla müterafik iç organ delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğu belirtilmiştir.
İstanbul Kriminal Polis Laboratuarınca 29.03.1996 tarihinde düzenlenen ekspertiz raporunda; 1- Maktule ait olan ruhsatlı 9 mm. çaplı Smith Wesson marka tabancanın incelenmesinde olay yerinden elde edilen yine 9 mm. çaplı 20 adet kovandan 11 adetinin ve 10 adet mermi çekirdeğinden 4 adetinin bu silahtan atılmış oldukları, arta kalan 9 adet kovan ile 6 adet mermi çekirdeğinin ise elde edilemeyen bir silahtan atılmış oldukları;
Olay yerinde sanık Murat Acar'ın göstermesi ile elde edilen 7.65 mm. çaplı Astra marka tabancanın incelenmesinde ise yine olay yerinden elde edilen 7.65 mm. çaplı 5 adet kovan ile 2 adet mermi çekirdeğinin bu silahtan atılmamış oldukları, henüz elde edilemeyen bir silahtan atılmış oldukları belirtilmiştir.
Aynı laboratuar tarafından düzenlenen 01.04.1996 günlü ekspertiz raporunda ise; otopsi sırasında maktulün vücudundan çıkartılan iki adet 7.65 mm. çaplı mermi çekirdeğinin olay yerinde elde edilen silahlarla atılmamış oldukları, ancak olay yerinde elde edilen 7.65 mm. çaplı diğer iki mermi çekirdeği ile henüz elde edilemeyen tek bir silahtan atılmış oldukları belirtilmiştir.
Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınıp, değerlendirildiğinde;
Olay yerinde C.Savcısı ve kolluk görevlilerince yapılan tespitlere göre, 9 mm. çaplı 20 adet kovan ve 10 adet mermi çekirdeği ile 7.65 mm. çaplı 5 adet kovan ve 2 adet mermi çekirdeği, ayrıca otopside de 2 adet 7.65 mm. çaplı mermi çekirdeği elde edildiği sabittir. Ekspertiz raporlarına göre, 9 mm.lik kovan ve mermi çekirdeklerinden 11 adet kovan ile 4 adet mermi çekirdeği maktulün silahından atılmıştır. Diğer 9 mm.lik ve 7.65 mm.lik kovan ve mermi çekirdeklerinin tamamı sanıklar Mehmet ve İsmail'e ait olan ve elde edilemeyen silahlardan atılmışlardır ki, buna göre sanıkların silahlarından toplam 14 atış yapılmıştır. Görüldüğü gibi sanıkların silahlarından yapılan atış sayısı ile otopsi sonucunda maktulde belirlenen yara sayısı örtüşmektedir. Otopsi bulgularına göre uzak atış mesafesinden gerçekleştirilen ( 2 ) nolu atışta, mermi çekirdeğinin sağ orta kafa çukurunda kırık oluşturarak yüz kemiklerini katedip sol temporal lobu sıyırarak sol kulak altından çıktığının saptandığı nazara alındığında, yüksek ivmeye sahip bir silah ile gerçekleştirildiği açıktır. Bir başka anlatımla yaranın 9 mm.lik bir mermi çekirdeği ile gerçekleştirilebileceği saptanabilmektedir ki, bu yaranın tek başına ölüm sonucunu meydana getirecek nitelikte olduğu belirlenmiştir. Öte yandan yine tek başına ölüm sonucunu meydana getirebilecek nitelikte olduğu saptanan ( 8 ) nolu atışın, 7.65 mm.lik mermi çekirdeği ile gerçekleştirildiği açık olup, mermi çekirdeği maktulün vücudundan otopside çıkartılmıştır. Bu bulgulara göre ve maktuldeki yaraların ölüm sonucunu alabilecek bölgelere ve bir atış hariç diğerlerinin ölüm sonucunu alabilecek şekilde bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olması karşısında, her iki sanığın eylemleri ile meydana gelen ölüm sonucu arasında ayrı ayrı doğrudan bir bağ kurulabilmektedir.
O halde, sanıkların eylemlerini birlikte gerçekleştirmelerine rağmen, meydana gelen ölüm sonucu ile her sanığın eylemi arasında bağ kurulabildiğine göre, artık sanıklar hakkında TCY.nın 463. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Adam öldürme eylemini irtikap eden sanıklar hakkında TCY.nın 64/1.maddesi aracılığı ile 448. maddesinin uygulanması gerekir.Yerel Mahkemece dosya kapsamı ve kanıtların değerlendirilmesinde yanılgıya düşülmesi sonucunda TCY.nın 463. maddesinin uygulanması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise, "Dosya kapsamı ve mevcut kanıtlara göre Yerel Mahkemenin direnme kararı isabetli olup, onanmasına karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 06.05.2003 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy