Ceza Genel Kurulu 2003/4-220 E., 2003/242 K. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA SAVUNMA GÖREVİ İHMAL MÜDAFİİDEN YARARLANMA SAVUNMA HAKKI
765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 230 ] 1136 S. AVUKATLIK KANUNU [ Madde 62 ] 1136 S. AVUKATLIK KANUNU [ Madde 95 ] 1136 S. AVUKATLIK KANUNU [ Madde 176 ] 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 135 ] 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 138 ]
"İçtihat Metni"
Görevi savsama suçundan sanıklar Muhsin, Metin, ve arkaaşlarının beraatlerine ilişkin Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.11.2000 gün ve 148-256 sayılı hüküm C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı ince-leyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 9.5.2002 gün ve 4421-8282 sayı ile;
"C.Y.Yasasının 138, 140. maddelerinde öngörülen zorunlu müdafilik hizmetlerini yürütme işinin barolara ve barolar aracılığıyla da avukatlara yüklenen yasal bir görev olması, görevleri 1136 sayılı Yasanın 95. maddesinde gösterilen baro yönetim kurullarının belirtilen müdafilik hizmetlerini durdurma yetkilerinin bulunmaması, aksine yasalarla verilen görevleri yerine getirmek ve mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemekle yükümlü bulunmaları karşısında Diyarbakır Barosu Yönetim Kurulu'nun 25.6.1999 gün ve 1999/46 sayı ile aldığı "... kolluk aşamasında CMUK. gereği zorunlu müdafilik hizmetinin durdurulması" kararının yasalara aykırı oluşu nedeniyle baro mensuplarına uyma zorunluluğu getirmeyeceği ve öte yandan 1136 sayılı Yasanın 62. maddesi uyarınca, yasalarla avukatlara verilen görevlerin yapılmamasına yönelik emirlerin suç oluşturması nedeniyle Anayasa'nın 137/2. madde ve fıkrası gereği kanunsuz emre uyanların sorumluluktan kurtulamayacağı da gözetilerek, baro tarafından görevlendirildikleri dosya içerisinde bulunan 1999 yılı Temmuz-Eylül aylarına ilişkin nöbet listelerinden anlaşılan sanıkların zorunlu müdafilik görevlerini yasal olmayan gerekçelerle yapmamaları biçimindeki eylemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 62. maddesi göndermesi ile TCY.nın 230. maddesinde yazılı suçu oluşturacağı düşünülmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle beraat hükümleri kurulması" isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme 18.2.2003 gün ve 281-38 sayı ile;
"Ceza Yargılaması Yasasının 138. maddesinde zorunlu müdafilik sistemine yer verilmiştir. Bu baronun müdafi ataması sistemidir. Buna göre: Yakalanan kişi veya sanık müdafi se-çebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi halinde kendisine bir müdafi tayin edilecektir. Ayrıca eğer yakalanan kişi veya sanık 18 yaşından küçük veya sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul ise müdafisi de yoksa, talebi aranmaksızın kendisine müdafi ta-yin edilecektir.
CMUK 138. madde gereğince müdafinin harekete geçmesi yasadan kaynaklanan görevini yerine getirebilmesi için ilk şart Baro'ca atanmasının yapılması ve bu atanmanın sürmesidir. Öte yandan atamayı yapan merci atamayı kaldırabilecektir.
Bu saptamalarla olayımıza baktığımızda: Baro Yönetim Kurulu 25.6.1999 gün 1999/46 sayılı kararıyla yapmış olduğu müdafi atamalarını kaldırmıştır. O halde, sanıklarımız açısından "Atama yoluyla görevlendirme" söz konusu olmadığından görevin savsaklanması da söz konusu değildir" gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsav-cılığının 15.7.2003 gün ve 88592 sayılı "bozma" isteyen tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların görevi savsama suçundan beraatlerine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
İnceleme konusu olayda;
Kişisel şikayeti nedeniyle kolluk güçlerine başvuruda bulunan bir meslektaşlarına kolluk görevlileri tarafından kötü davranışta bulunulduğundan bahisle 23.6.1999 günü toplanan Diyarbakır Barosu Yönetim Kurulunca, "bu saldırı olayına ilişkin polis memurları hakkında ciddi ve somut adımlar atılıncaya kadar kolluk aşamasında CMUK gereği zorunlu müdafilik hizmetinin durdurulması" yolunda karar alındığı, olayın hemen ardından C.Başsavcılığı tarafından hazırlık soruşturmasına başlanıp kısa süre içinde sonuçlandırıldığı ve olayla ilgili kamu davası açıldığı halde, bu kararın üç ayı aşkın süreyle uygulamada tutulduktan sonra yeni bir kararla ortadan kaldırıldığı, ancak bu süre içinde zorunlu müdafilik hizmetini önceden belirlenen gün ve haftalar itibariyle yürütecek olan nöbetçi avukatların isim ve telefonlarını gösterir listelerin aylık olarak hazırlanıp Baro Başkanının imzası ile ilgili kamusal makamlara düzenli olarak bildirilmeye devam edildiği, buna karşın yine bu süre içinde Diyarbakır ilinde yakalanan ve göz altına alınan bir kısım suç faillerinin ifadelerinin alınabilmesi bakımından CYUY'nın 138. maddesi uyarınca müdafi tayininin zorunlu olduğu hallerde, kolluk görevlileri tarafından telefonla aranmalarına karşın zorunlu müdafilik hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi avukatların iletişimi engelleyerek ya da Baro Yönetim Kurulu kararını gerekçe gösterip gelmeyeceklerini bildirmek suretiyle zorunlu müdafilik görevlerinde savsama gösterdikleri savunma, dosyadaki tutanaklar, Baro Yönetim Ku-rulu kararı ve dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Geniş bir kavram olan savunma hakkı, sanık denilen ferdi ilgilendirdiği kadar, bir gün sanık konumuna düşebilecek herhangi bir ferdi, dolayısıyla toplumu ve yine adaleti sağlamakla görevli bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Zira savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan kararın doğru olmasını sağlar. Bu da ceza adaletinin hakkıyla yerine getirilmesi demektir. Böylece savunma, temeli adalet olan Devleti korumuş olur. Savunma bu nedenle Devlet bakımından da önemlidir. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, esasen bir çok hakkı içerir. Bunlar arasında, müdafiden yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma v.d sayılabilir.
Savunma hakkı, temel bir hak olarak Anayasamızın 36. maddesinde, "hak arama hür-riyeti" kavramı içinde düzenlenmiştir. Hak arama özgürlüğü, yetkili merciler önünde beyanda bulunma, derdini söyleme ve dinletme hakkı demektir. Bu özgürlük, iddiayı da savunmayı da içine almaktadır. Anılan maddede; "herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı merci-leri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma" hakkına sahip bulunduğu belirtilmek-tedir. Savunma meşru bir yol, müdafi de meşru bir vasıtadır. Bu açıdan söz konusu hüküm, müdafi marifeti ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.
Savunma hakkı, hukuki ve siyasi öneminden dolayı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, Birleşmiş Milletler Örgütünün 10.12.1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/I. maddesinde, sanığın savunması için kendisine gerekli tüm güven-cenin sağlandığı bir yargılamadan sözedilmiş, aynı örgütün Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Andlaşma adıyla yayınladığı metnin 14/3-b maddesi ile Ülkemizin 10.3.1954'de onayladığı Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b maddesinde, bir suçla suçlanan her kişinin, savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklardan yararlanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan, aynı Sözleşmenin 6/3-c maddesinde ise her sanığın, kendi kendini savun-maktan başka, kendisinin seçeceği veya ekonomik gücü yoksa ve adaletin selameti gerektiri-yorsa, mahkemenin atayacağı bir avukatın yardımından, para ödemeden yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmekte ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Andlaşma adlı metnin 14/3-d maddesi ile de, benzer biçimde, sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık hüküm getirilmiş bulunmaktadır.
Savunma hakkı bağlamında müdafiden yararlanma hakkının, iç hukukumuzdaki düzenlenme biçimi ve nedenlerini inceleyecek olursak;
Savunma makamları ferdi ve kamusal savunma makamlarıdır. Ferdi savunma, sanığın bizzat veya bir temsilci marifetiyle kendi yararına kendisini savunması demektir.
Savunma görevinin Devlet bakımından önemi ise, "kamusal savunma" için ayrı bir makam gerektirmiştir. Bu da müdafilik makamıdır. Sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vası-tasıyla savunulmasının gerçek nedeni Devletin de suçtan sorumlu olmasıdır. Devletin suçtan zarar görmesi kamusal iddia görevinin; suçtan Devletin sorumlu olması da kamusal savunma görevinin nedenini oluşturur. Kamusal savunmanın amacı, sanığı savunmak suretiyle suçtan so-rumlu olan Devletin sorumsuzluğunu ileri sürmek, aksini ileri süren iddiayı kısmen veya tama-men çürütmektir. Sanık, savunma yapmak ya da yapmamakta özgürdür. Ancak, savunma makamını işgal eden müdafi, sanığı ve dolayısıyla Devleti savunmak zorundadır.
Hukukumuza göre, bir kimsenin müdafi olarak görevlendirilmesi, soruşturmanın her aşamasında olanaklıdır ve iki suretle olur; Ya sanık veya kanuni temsilci seçer, ya mahkeme veya baro tayin eder. Sanık veya yasal temsilcisi müdafi seçip seçmemekte serbest olduğu gibi, CYUY'nın 137. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan kimselerden dilediğini seçmekte de serbesttir.
Bu hak Ceza Yargılamaları Usulü Yasamızda şu şekilde düzenlenmiştir. İfade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede, ifade verene müdafi tayin etme hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse Baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebi-leceği, isterse müdafiinin ifade veya sorguda hazır bulunabileceği bildirilir. (CYUY m.135) Öte yandan, CYUY'nın 138. maddesine göre; "Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durum-da olmadığını beyan ederse, talebi halinde Baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yasamızın 146/1. maddesine göre de, Baro tarafından tayin edilen müdafie, görevin ifasından doğan masraflar hariç, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkum olan sanıklardan müdafie ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı vardır. Ayrıca sanık isterse, Avukatlık Yasasının 176. maddesinde öngörülen adli yardım mekanizması işletilerek kendisine Baroca parasız müdafi tayin edilmesi olanağı da bulunmaktadır.
Müdafii bulunmayan sanığa, yargılama makamının kendiliğinden müdafi tayin edip etmeyeceği hususunda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Müdafi vasıtası ile savunmayı kişisel bakımdan savunma sayanlara göre, hakime böyle bir yükümlülük yüklenemez. Kamu adı-na savunma esasından hareket eden görüş sahipleri de, sanık müdafi seçmemiş ise, kamu adına müdafi tayininin zorunlu olmasını istemektedirler. Bir kısım görüş sahipleri de orta bir yol izleyerek, bazı davalarda zorunlu müdafiliği kabul etmektedirler.
Hukukumuzda bu üçüncü yol tercih edilerek, bazı hallerde sanığın veya yakalanan kişinin talebi olmasa dahi kendisine müdafi tayinini zorunlu kılan yasal düzenleme gerçekleştirilmiştir. CYUY'mızın 138. maddesine göre, yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafii de bulun-mazsa, baro tarafından kendisine talebi aranmaksızın müdafi tayin edilir. Görüleceği üzere, bu hallerde müdafi tayin yetkisi baroya verilmiş, ayrıca Yasanın 140. maddesinde de, müdafi tayinine yetkili baronun soruşturma veya yargılamanın yapıldığı yer barosu olduğu belirtilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki, CYUY'nın 138. maddesi uyarınca Baro tarafından görevlen-dirilen müdafi, haklı bir özrü ya da kaçınılmaz bir nedeni bulunmadığı sürece bu görevi sür-dürmek zorundadır. Haklı bir özür ya da kaçınılmaz nedenlerin müdafi tarafından ileri sürülmesi halinde, bunları değerlendirme ve kabul edip etmeme yetkisi de tayin edene aittir.
138. maddeye göre tayin edilen müdafiin duruşmada hazır bulunmaması, vakitsiz olarak duruşmadan çekilmesi veya görevini ifadan kaçınması halinde mahkeme başkanının sanığa bir başka müdafi tayin edebileceği de Yasanın 141. maddesinde düzenlenmiştir.
Müdafi ister seçimle, isterse atama ile görevlendirilsin, görevi üç şekilde sona ermektedir. Bunlar ise, "soruşturmanın bitmesiyle", "istek üzerine" ve "kendiliğinden sona erme"dir. İstek üzerine sona erme, sanığın seçtiği müdafiin görevine son vermesidir. Ayrıca, baro ya da mahkemece atanan müdafiin görevi, sanık ya da temsilcisinin yeni bir müdafi seçmesi üzerine sona erer. (CYUY m.139) Kendiliğinden sona erme ise, sanığın ya da müdafiinin ölmesi ya da müda-fiin mesleğini yapmaktan vazgeçmesi hallerinde söz konusu olur. Yine Avukatlık Yasasının 172. maddesi uyarınca sonradan seçilen başka müdafilerle birlikte çalışmayı kabul etmeyen sanığın ya da temsilcisinin seçtiği ilk müdafiin de görevi kendiliğinden sona erer. Ayrıca; meslekten çıkarılma, işten geçici ve zorunlu yasaklanma, iş yapamaz duruma gelmeyle de müdafiin görevi ken-diliğinden sona erer. (Av.Y. m.42)
Görüleceği üzere, Anayasamızda temel haklar arasında sayılan kutsal savunma hakkının ayrılmaz bir parçası durumundaki "müdafi yardımından yararlanma" hakkı, gerek uluslararası metinlerde gerekse milli hukukumuzda ayrıntılı biçimde düzenlenmiş haklardandır. Nitekim Ceza Genel Kurulumuz ve Yargıtay Ceza Daireleri yerleşik uygulamalarında, bu hakların ihlalini yargılama faaliyetini sakatlayan esaslı hususlar olarak nitelendirmekte ve hükmün bozulması nedeni kabul etmektedirler.
1136 sayılı Avukatlık Yasasının 1. maddesinde de, "avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir" hükmü yer almaktadır. Nitekim bunun içindir ki, görevleri sırasında veya görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar, hakime karşı işlenmiş gibidir. (Avukatlık Y. m. 57) Yine avukatlığın bir kamu hizmeti sayılmasının sonucu olarak, TCY'nın 294 ve 295. maddeleri dışındaki hallerden başka, her ne suretle olursa olsun, Avukatlık Yasası ve diğer Yasalar gereğince avukat sıfatıyla veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal eden veya kötüye kullanan avukat, devlet memurlarının görevi savsama ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarını düzenleyen TCY'nın 230. ve 240. maddeleri gereğince cezalandırılmaktadır. (Av. Y. m.62)
Yine Avukatlık Yasasının "Baroların Kuruluş ve Nitelikleri" başlığını taşıyan 76. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan biçiminde; "Barolar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca avukatlık mesleğine mensup olanların; müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, mes-lek mensuplarının birbirleri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır" denilmektedir.
Anılan maddede suç tarihinden sonra 4667 sayılı Yasanın 46. maddesi ile yapılan deği-şiklik sonucunda 1. fıkra şu şekle dönüşmüştür. "Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve ko-rumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır."
Görüleceği üzere, yapılan değişiklik sonucunda baroların nitelikleri ve çalışma ilkeleri yeniden düzenlenmiş, çalışma yürüttükleri alanlara hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savun-ma ve koruma gibi hususlar da eklenerek çeşitlendirilmiştir. Esasen Yasada yazılı olmasa dahi, insan haklarının ve hukukun üstünlüğünün savunulması ve korunması, yürütülen meslek gereği baroların doğal ve zorunlu faaliyet alanlarıdır. Nitekim, CYUY'nın 138. maddesinde öngörülen zorunlu müdafiin atanması görevinin barolara verilmesi de bu kavramların hayata geçirilmesi konusundaki çabalara baroların aktif katkılarının sağlanması amacına dayalıdır.
Avukatlık Yasasının 95. maddesinin 1. fıkrasında ise, baro yönetim kurulunun kendisine verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü olduğu, baronun işlerini kovuşturacağı ve menfa-atlerini koruyacağı belirtildikten sonra ikinci fıkrada da başlıca görevleri sayılmıştır. Buna göre baro yönetim kurulları, anılan maddenin 2. fıkrasının 4. bendinde, baro mensuplarının mesleki görevlerini yapıp yapmadıklarını denetlemekle, 11. fıkrasında adli yardımlaşma bürosu kurup yönetmekle görevli kılınmışlardır. Yine 2. fıkranın 1. bendinde; avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, mesleğin adalet amaçlarına uygun olarak, bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak da görevler arasında sayılmaktadır. Ancak, zorunlu müdafilik hizmetlerini durdurma kararının , anılan bentteki görevin yerine getirilmesi amacını taşıdığını söyleyebilmek mümkün değildir. Öte yandan, Baro Yönetim Kurulunun bu kararı, 4. bentte belirtilen yetki ve göreve da-yanarak aldığı ileri sürülmüştür. Avukatlık Yasasının 95. maddesinin 2. fıkrasının suç tarihinde yürürlükte olan 4. bendi şu şekildedir. "Mesleki ödevler hususunda baro mensuplarına yol gös-termek ve onlara bilgi vermek ve mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek". Anılan bendin, suç tarihinden sonra 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı Yasanın 56. maddesi ile yapılan deği-şiklikten sonraki halinde ise bu görev; "Mesleki ödevler hususunda baro mensuplarına yol göstermek ve onlara bilgi vermek ve mesleki görevlerin yapılıp yapılmadığını denetlemek, mes-leğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idari girişimde bulunmak." biçiminde düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere, baro yönetim kurulunun mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı ancak yasal ve idari girişimlerde bulunması mümkündür.
Mensuplarının mesleki ödevlerini denetlemekle görevli kılınan baro yönetim kurullarının, kendilerine tanınan yetki ve görevlerin dışına çıkarak, yasaya açıkça aykırılık oluşturacak ve savunma hakkına zarar verecek biçimde bir kamu hizmetinin durdurulmasına karar vermeleri mümkün değildir. Öte yandan avukatların, baro organlarının yasalarla yüklenen görevleri hukuki dayanaktan yoksun biçimde ortadan kaldırmaya yönelik olması nedeniyle hukuk düzenine ve yasalara açıkça aykırılık oluşturan kararlarına uymak zorunluluğu da bulunmamaktadır. Böyle bir karara uyarak görevi savsamak ise, TCY'nın 49. maddesinde belirtilen biçimde bir hukuka uygunluk nedeni sayılamaz. Zira, Anayasamızın kanunsuz emri düzenleyen 137. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfatla çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz" hükmü bulunmaktadır. Anayasadaki bu düzenlemenin hedefi dikkate alındığında, bu hükmün, genel ve mutlak biçimde kamu hizmeti yapan avukatlık mesleği mensuplarını da kapsadığı açıktır.
O halde, levhasına kayıtlı bulundukları Diyarbakır Barosu tarafından yasal düzenlemelere uygun biçimde müdafi olarak görevlendirildikleri ve bu görevlerinin sona ermesini gerektirecek yasal koşullar da bulunmadığı halde, Baro Yönetim Kurulunun bir meslektaşlarına yönelik davranışı duyurma ve protesto amacı ile aldığı, "kolluk aşamasında CMUK gereği zorunlu müdafilik hizmetlerinin durdurulmasına" ilişkin kararına destek amacıyla hareket eden sanıkların, kolluk tarafından arandıklarında iletişim imkanlarını ortadan kaldırmak ya da çağrıyı reddetmek suretiyle kolluk aşamasındaki zorunlu müdafilik görevlerini yerine getirmemek şeklindeki eylemleri, Avukatlık Yasasının 62. maddesi aracılığı ile TCY'nın 230. maddesinde öngörülen görevi savsama suçunu oluşturur.
Ancak, bir kısım sanıkların suç tarihinde nöbetçi olmadıkları, bir kısım sanıkların ise zorunlu müdafilik görevi ile ilgili olarak kendilerine kolluk tarafından haber verilmediği, bu hususta düzenlenen tutanakların doğru olmadığı yolunda savunmada bulunmaları nedeniyle, bu sanıklar yönünden gerektiğinde tutanak düzenleyicileri de dinlenerek bu hususların araştırılıp incelenmesi, yine bir kısım sanıklar hakkında tutanak düzenlenmeden sadece kolluk tarafından yazılan üst yazı ile suç duyurusunda bulunulması karşısında bu hususların da araştırılarak, her bir sanığın eyleminin sübutu ile atılı suçun oluşup oluşmadığının öncelikle Yerel Mahkemece değerlendirilip belirlenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Diyarbakır Barosu Yönetim Kurulunun, kolluk aşamasında zorunlu müdafilik hizmetlerinin durdurulması yolundaki kararı sonrasında, nöbetçi avukat olan sanıkların kolluk aşaması ile sınırlı olarak müdafilik görevlerinin de ortadan kalktığı, dolayısıyla görevi savsama suçunun unsurlarının oluşmadığından bahisle, sanıkların atılı suçtan beraatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi; "Yerel Mahkeme kararında gösterilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığını" bir kısım Kurul Üyesi ise, "sanıkların eylemlerinde atılı suçun manevi unsurunun oluşmadığını ileri sürerek" karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine 07.10.2003 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy