Ceza Genel Kurulu 2003/4-236 E., 2003/249 K.
GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK MEMUR 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 279 ]"İçtihat Metni"
Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık K...... 'nın TCY.nın 240/2, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca sonuç olarak 350.000.000. TL. ağır para cezası ve 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezaları ile cezalandırılmasına, para cezasının taksitlendirilmesine ve cezaların ertelenmesine ilişkin Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinden verilen 8.5.2003 gün ve 6-25 sayılı hüküm sanık vekili tarafından temyiz edilip dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
İ......Büyükşehir Belediye Başkan Vekili olan sanığın Belediyede işçi statüsünde çalışan M...... S...... 'i 7.12.1999 tarihinde Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterliğine vekaleten atadığı, hakkında dava açılması üzerine iki yıl sekiz ay sonra görevinden aldığı, sanığın ikrarı, müfettiş raporu, görevlendirme ve görevden alma yazıları ile diğer belge ve kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler kısaca incelenecek olursa;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkeleri düzenleyen 128. maddesinde: "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür."
657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 4/A maddesinde; "mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzelkişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır" hükümlerine yer verilerek, bu yasa hükümlerinin belediyelerde çalışan memurlar hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmış, vekalet görevinin koşulları ise Devlet Memurları Yasasının 86. maddesinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Yasanın 16. maddesi ile, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterinin görevi, belediye hizmetlerinin, başkan adına, onun direktif ve sorumluluğu altında yürütülmesini sağlamak olarak tarif edilmiş, genel sekreterin belediye başkanının teklifi üzerine içişleri Bakanının onayı ile atanması esası kabul edilmiş, ayrıca aynı maddenin son fıkrası ile idareye, genel sekreter kadrosunu karşılık göstermek suretiyle sözleşmeli personel çalıştırma olanağı da tanınmıştır.
190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi uyarınca, belediyelerin 657 sayılı Yasa kapsamındaki memur kadrolarının Bakanlar Kurulu kararıyla ihdas edilmesi, bu kadroya atama yapılması, belediyeden maaş ödenmesi, asli ve sürekli kamu hizmeti ifa edilmesi gibi hususlar nazara alındığında büyükşehir belediyesi genel sekreterliği görevinin sadece 657 sayılı Yasanın 4. maddesinde öngörülen istihdam biçimlerinden olan memurlar veya istisnai olarak da sözleşmeli personel eliyle yürütülebileceği anlaşılmaktadır. Nitekim içişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğü de 14.11.1994 gün ve 1568 sayılı genelgesi ile, belediyelerde memurlar eliyle yürütülmesi gereken bazı birim başkanlıklarının işçi statüsündeki personel tarafından yürütülmesinin mümkün olmadığını belirterek belediyeleri uyarmıştır.
Yine, Danıştay 3. Dairesinin 2.11.1977 gün ve 1117-1035 sayılı kararında: "Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceği ve bu itibarla görevi vekaleten yürütecek olanlar asıl memurun tüm yetkilerini haiz olacağından, asilde aranacak şartların vekilde de bulunmasının zorunlu olduğu" belirtilmektedir.
Kaldı ki, aksi yoldaki bir uygulama, Devlet Memurları Yasasının memurlar yönünden bazı koşulları öngören ve uyulmasında zorunluluk bulunan hükümlerinin başka amaçlarla aşılması sonucunu da doğurabilir.
Somut olayda, önce M...... S...... isimli kişinin sözleşmeli olarak genel sekreterlik görevine atanabilmesi için İ...... Büyükşehir Belediyesince 23.11.1999 gün ve 1774 sayılı yazı ile öneride bulunulmuş, ancak içişleri Bakanlığı 3.12.1999 gün ve 31293 sayılı yazısı ile; 3030 sayılı Yasanın 16. maddesine dayanarak 1. derece genel sekreter kadrosu karşılık gösterilerek sözleşmeli statüde atama yapılabilmesi için, atanacak kişinin 1. derece genel sekreter kadrosuna asaleten atanacak personelde aranan nitelikleri haiz olması, dolayısıyla 657 sayılı Yasanın 65/B maddesine dayanarak aynı Yasanın 87. maddesinde yazılı kurumlarda en az 12 yıl Devlet memurluğunda geçmiş hizmetinin bulunması gerektiği, adı geçenin ise Devlet memurluğunda hizmetinin bulunmadığı belirtilerek dosya iade edilmiştir. Buna rağmen, cevabi yazıdan dört gün sonra İ...... Büyükşehir Belediyesinde işçi statüsünde çalışmakta olan M...... S...... isimli kişi, Büyükşehir Belediye Başkanı M. S...... S...... 'in geçici olarak bir günlüğüne görevden ayrılması nedeniyle Belediye Başkanlığına vekalet eden sanık K...... V......tarafından 7.12.1999 günü Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterliği görevine vekaleten atanmış, yaklaşık 2 yıl 8 ay süre ile bu görevi sürdüren M...... S...... yargılamaya konu kamu davasının açılması üzerine yine sanık Belediye Başkan Vekili K...... V...... tarafından bu görevden alınmıştır.
Mevcut yasal düzenleme ve yargısal kararlar karşısında, memurlar ya da sözleşmeli personel eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu görevi niteliğindeki Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterliği kadrosuna işçi statüsündeki çalışanların vekaleten de olsa atanması olanaksızdır. Öte yandan, atamanın yapıldığı tarih itibariyle görevde bulunan dört genel sekreter yardımcısının tamamının memur olmaları ve yine belediyede Devlet memuru olarak çalışmakta olan ve hizmet süreleri ile koşulları uygun görülen çok sayıda personel bulunması karşısında, sanığın yargılamaya konu atamayı zorunlulukların etkisiyle yaptığından da söz edilemez.
Sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise, TCY.nın 240. maddesinde tanımlanmış olup, aynı yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kişinin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sanığın hizmet süresi ve statüsü gereği atama koşullarını taşımadığı anlaşılan belediye çalışanını, konuya ilgili yasal düzenlemelerde öngörülen biçim ve yönteme aykırı olarak vekaleten atamak suretiyle yetkisini yasalara aykırı biçimde kullandığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun tüm öğeleri oluşmuştur.
Bu itibarla, yasa ve usule uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, sanık vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 8.5.2003 gün ve 6-25 sayılı hükmünün (ONANMASINA), 7.10.2003 günü oybirliğiyle karar verildi.