(765 S. K. m. 414, 418/2, 430)
Dava: 15 yaşını bitirmeyen mağdurenin rızasıyla zincirleme biçimde ırzına geçmek ve alıkoymak suçlarından sanık Hidayet'in ırza geçmek suçundan TCY'nın 414/1, 80 ve 59. maddeleri uyarınca 4 yıl 10 ay 10 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCY'nın 20. ve 31. maddeleri uyarınca 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, alıkoymak suçundan TCY'nın 430/2, 59 ve 647 S.Y'nın 4. maddeleri uyarınca 456.300.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kocaeli 2.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.4.2002 gün ve 579-75 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5.Ceza Dairesince 17.6.2002 gün ve 4617-4662 sayı ile;
"Nüfus kaydından nüfusa geç kayıt ettirildiği anlaşılan mağdurenin temyiz dilekçesi ekindeki fotoğrafından, kayıtlı yaşından daha büyük olma ihtimali dikkate alınarak, suç unsuruna etkili bu husus üzerinde durulup doğum belgesinin onaylı örneği getirtilerek resmi bir sağlık kurumunda doğmadığının anlaşılması halinde yaş belirlenmesine esas olacak kemik grafileri ile birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek olay tarihinde kaç yaşında olduğunun bilimsel biçimde tespitinden ve gerektiğinde yaşının düzeltilmesinden sonra uygulama yapılması gerekirken noksan soruşturma ile yazılı şekilde hükme varılması,
4.9.2000 tarihinde sanık tarafından rızasıyla alıkonulan mağdurenin 5.9.2000 tarihinde babasına teslim edildiği ve aynı tarihte alınan raporda bakire olduğunun belirtildiği olayda; beyanlara göre cinsi münasebetin vuku bulmadığı, ancak daha sonraki bir tarihte sanıkla mağdurenin gayrıresmi evlendirildiği ve sanığın mağdurenin rızasıyla ırzına geçtiği anlaşılmakla; mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı tıbben tespit edilmeden, 5.9.2000 tarihli raporda kızlık zarının halkavi olduğunun belirtilmesi sebebiyle sanık hakkında TCK.nun 418/2. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden, CYUY'nın 326.maddesi uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmuştur.
Yerel Mahkeme 28.8.2002 gün ve 216-190 sayı ile;
Fotoğrafların yaş tashihine esas alınması mümkün değildir. Çünkü bazı fotoğrafların insanları daha genç, bazı fotoğrafların da daha yaşlı göstermesi mümkündür. Kaldı ki mağdure nüfus kaydında 13 yaşındadır. 15 yaşına çok yakın bir tarih olsa idi böyle bir şüpheye dayalı olarak yaşının tespiti konusu araştırılabilirdi. Yargılamanın sürdürüldüğü sırada mağdurenin esas yaşının nüfus kaydındaki yaşından daha büyük olduğu hususunda herhangi bir iddia da ileri sürülmemiştir. Yargıtay 5.Ceza Dairesi mağdurenin yaşını, yanılma payının büyük olduğu fotoğrafına göre belirleme yoluna gitmiştir. Oysa mahkeme heyetimiz duruşmada mağdureyi bizzat görüp izlemiştir.Yaşının büyüklüğü konusunda bir izlenim edinseydi, bu hususu araştırma yoluna giderdi.
Öte yandan, mağdure duruşmadaki ifadesinde sanıkla cinsi münasebette bulunduklarını ve sanığın kızlığını bozduğunu beyan etmiş, sanık savunmasında mağdurenin bu beyanını doğrulamış ise de, Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü uzman tabipliğinin düzenlediği 5.9.2000 tarihli raporda aynen "Kızlık zarı halkavi yapıda, ince, sirsine kenarlı olduğu, genişliği serçe parmağı girişine müsaade edecek şekilde bulunduğu, yeni veya eski yırtık ihtiva etmediğinden bakire olduğu" nun belirtilmesi karşısında sanık ile mağdurenin yaşadıkları sosyal çevre ve kültür birikimleri nedeniyle cinsel ilişki sonunda kızlığın muhakkak bozulması gerektiği düşüncesi ile kızlık zarının bozulmaması halinde içinde bulundukları çevrenin takınabileceği tavrı dikkate alarak kızlığın bozulduğu şeklinde beyanda bulundukları kanaatine varılmıştır. Mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı hususunda mağdure ile sanığın beyanlarına değil bu hususta uzman tabip tarafından düzenlenen rapor içeriğine bakılması gerektiğinden mağdurenin kızlığının bozulmadığı sonucuna varılmıştır. Bu raporun önceden veya sonradan verilmesinin önemi yoktur. Çünkü Adli Tıp Kurumunun Yargıtayımızın da benimsediği müteaddit kararlarda kızlık zarının halkavi durumda olması halinde organın elastikiyeti de göz önüne alınarak cinsi temas halinde kızlık zarının bozulmadığı, ancak doğumdan sonra kızlık zarının bozulduğu kabul edilmiştir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık ve C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 23.10.2003 günlü "bozma" isteyen tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanığın 15 yaşını bitirmeyen mağdurenin rızasıyla zincirleme biçimde ırzına geçmek ve rızaen alıkoymak suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık,
a ) Mağdurenin gerçekte kaç yaşında olduğunun ve
b ) Kızlığının bozulup bozulmadığının belirlenebilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.
İnceleme konusu olayda;
Sanıkla önceden tanışıp arkadaş olan mağdurenin, bu ilişkiyi öğrenen babasının rıza göstermemesi nedeniyle 4.9.2000 günü evden kaçıp sanığın yanına gittiği, aynı gün babasının kolluk güçlerine başvurması üzerine saat 22.00 sıralarında sanığın bir yakınının evinde birlikte yakalanan mağdure ile sanığın aralarında cinsel ilişki geçmediğini söyledikleri, Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından verilen 5.9.2000 gün ve 5086 sayılı raporda da; "mağdurenin kızlık zarının halkavi yapıda, ince sinsine kenarlı olduğu, genişliğinin serçe parmağı girişine müsaade edecek şekilde bulunduğu, yeni veya eski yırtık ihtiva etmemesi nedeniyle bakire olduğu"nun belirtildiği, bunun üzerine mağdurenin babasına teslim edildiği, sanık hakkında da reşit olmayan mağdureyi alıkoymak suçundan kamu davası açıldığı, yargılamanın ilk oturumunda hazır bulunan sanık ile mağdurenin birbirini doğrular ve tanık anlatımlarıyla desteklenir biçimde; bu olaydan sonra yakınlarının arabuluculuğu sayesinde ailelerinin barıştığını ve karşılıklı rızaları ile yöresel adetlere göre düğün yapıp gayriresmi olarak evlenip birlikte yaşamaya başladıklarını, bundan sonra bir çok kez rızayla cinsel ilişkide bulunduklarını ve mağdurenin kızlığının bozulduğunu belirtmeleri nedeniyle mahkemece sanık hakkında rızayla cinsel ilişkide bulunmak suçundan suç duyurusunda bulunulduğu, bu kez sanık hakkında onbeş yaşını bitirmeyen mağdurenin rızasıyla zincirleme biçimde ırzına geçmek ve kızlık bozmak suçlarından dava açıldığı mağdurenin anlatımı, sanığın ikrarı, tanık beyanları, rapor, tutanaklar ve dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu hususlar sırasıyla değerlendirildiğinde;
Ceza Yasamız ırza geçme suçunda mağdurun yaşını dikkate alan bir düzenleme biçimi öngörmüştür. Yasanın 414. maddesinde onbeş yaşını bitirmemiş olanların, 416. maddesinde ise onbeş yaşını doldurmuş olanların ırzına geçilmesi eylemleri hükme bağlanmıştır. Yasa koyucu küçüğü himaye amacıyla, 15 yaşını bitirmemiş bir küçükle cinsel ilişkide bulunmayı, her türlü gerçek cebir, şiddet veya tehdit faraziyelerinden bağımsız olarak cezalandırmak istemiştir. Nitekim Yasanın 414. maddesindeki düzenleme ile, onbeş yaşını bitirmeyenlerle cinsel ilişkide bulunulması halinde mefruz cebrin bulunduğu kabul edilmiş, mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası geçersiz sayılmıştır. Oysa, onbeş yaşını bitirmiş olup da reşit olmayan kişilerin rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak eylemi Yasanın 416. maddesinin 3. fıkrasında, süresi ve nev'i itibariyle daha hafif bir ceza yaptırımı ile karşılanmıştır. Görüleceği üzere, mağdurun onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin hangi yasal suç tipine uyduğu, dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımının süresi ve nev'i bakımından büyük önem taşımaktadır.
Nüfus kaydına göre mağdure Hatice Demir'in doğum tarihi 23.4.1987 olup, ırza geçme suçunun işlendiği tarihte henüz ondört yaşının içindedir. Ancak mağdure doğumdan çok sonra nüfusa tescil edilmiştir. Yargılama sırasında mağdurenin gerçek yaşının kayıtta yazılı olandan daha büyük olduğu yönünde bir iddia ileri sürülmemişse de, sanık ilk hükme yönelik ek temyiz dilekçesinde, mağdurenin daha büyük yaştaki bir insanın fiziki görünümüne sahip bulunduğunu, bu nedenle mağdure ile birlikte olduğunu belirterek mağdure ile gayriresmi evlenirken çektirdikleri düğün fotoğrafını da kanıt olarak sunmuştur.
CezaYargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bunun için, yargılamaya konu edilen vakıalarda kesin bir hükme varılabilmesi bakımından, hükmü etkileyebilecek hususlardaki kuşkuların kanıt denilen yargılama araçlarına başvurularak giderilmesi gerekir.
Somut olayda, mağdurenin nüfus kaydındaki doğum tarihi ile düğün fotoğrafındaki gözlenen fiziki görünümü arasında çelişki bulunması ve nüfusa geç tescil ettirilmesi karşısında, sanığın araştırılmaya değer bulunan iddiası da dikkate alınarak, mağdurenin gerçek yaşının onbeşten küçük olduğu hususundaki kuşkunun giderilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesi, mağdurenin doğum belgesinin onaylı örneği getirtilerek, resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde yaş belirlenmesine esas olacak kemik grafileri ile birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek olay tarihinde kaç yaşında olduğunun bilimsel biçimde tespit ettirilmesi ve gerektiğinde yaşının düzeltilmesinden sonra uygulama yapılması gereklidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin bozma nedenine yönelik direnme hükmü isabetsiz olup, hükmün bu yönden bozulması gereklidir.
Öte yandan, 4.9.2000 tarihinde sanık tarafından rızasıyla alıkonulan mağdurenin aynı gece bulunup 5.9.2000 günü babasına teslim edildiği, aynı tarihte alınan raporda bakire olduğunun belirtildiği, beyanlara göre de bu tarihte cinsel ilişki kurulmadığı, ancak daha sonraki bir tarihte sanık ile mağdurenin gayriresmi evlendirildikleri ve sanığın mağdurenin rızasıyla birden çok ilişkiye girdiği, yine sanık ve mağdurenin beyanlarına göre bu ilişki sırasında mağdurenin kızlığının bozulduğu, ancak ırza geçme suçuna ilişkin hazırlık soruşturması ve son soruşturma aşamasında mağdurenin kızlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor aldırılmadan, ırza geçme suçunun işlendiği tarihten önceki 5.9.2000 günlü raporda "kızlık zarının halkavi yapıda olduğunun" belirtilmesi sebebiyle, cinsel ilişki sırasında bozulamayacağı varsayımından hareketle TCY'nın 418/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Oysa, sanığa yüklenen suçun ağırlatıcı nedeni olarak TCY'nın 418. maddesinin 2.fıkrasında öngörülen mayubiyet halinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi bakımından, mağdurenin kızlık zarının bu eylem nedeniyle mayubiyet oluşturacak biçimde tamamen veya kısmen yırtılıp yırtılmadığının tıbben saptanması gereklidir.
Bu itibarla, mağdurenin raporu aldırılmadan eksik soruşturma ile TCY'nın 418/2. madde ve fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsiz olup, Yerel Mahkeme direnme hükmünün açıklanan bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün CYUY'nın 326. maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 18.11.2003 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy