(765 S. K. m. 59, 503, 504, 510, 522) (YCGK. 12.12.2000 T. 2000/6-239 E. 2000/244 K.)
Dava: Dolandırıcılık suçu sanıklarından Saim'in dönüşen suç niteliğine göre hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan TCY'nın 510, 80, 522 ve 59/2. maddeleri, sanık Nuri'nın da bu suça iştirakten TCY'nın 65/2-son, 510, 80, 522 ve 59/2. maddeleri uyarınca 6 yıl 3'er ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, 115.000.000 lira avukatlık ücretinin sanıklardan müteselsilen tahsil edilerek katılan şirket vekillerine ödenmesine ilişkin Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.11.2000 gün ve 315-304 sayılı hüküm sanıklar vekilleri ile katılan İçişleri Bakanlığı vekilince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.6.2001 gün ve 9373-9795 sayı ile;
"1- Oluşa, dosya içeriğine ve mevcut delillere göre; sanıkların eyleminin TCY.nın 504/7. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle unsurları bulunmayan TCY.nın 510. maddesi ile ceza tayini,
2- Kendisini vekille temsil ettiren müdahil hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi," isabetsizliğinden bozulmuştur.
Bozmanın ( 2 ) nolu bendine uyan Yerel Mahkeme ( 1 ) nolu bozma nedenine karşı 14.11.2001 gün ve 311-376 sayı ile;
Somut olayda, haksız ödemenin kandırmaya elverişli hile ve desise sergilenmesi nedeniyle değil, ilgili memurların kontrol görevlerini yerine getirmemeleri sonucu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla olayda dolandırıcılık suçunun yasal unsurları oluşmamıştır. Olayın ortaya çıkması ile karşılıksız fişlerle kendilerine fazladan yapılan ödemelerin kendilerinden tahsili işlemlerine muhatap olacak olan şirket olayın asıl mağdurudur.
Bir işçi olarak kendisine tevdi edilen görev ve kendisinden beklenen hizmet petrol istasyonundaki akaryakıtları gelen müşterilere satmak, bu satıştan elde ettiği paraları noksansız olarak çalıştığı işvereni müdahil oto petrol şirketinin muhasebe bürosuna teslim etmek olan sanık Saim'in peşin satış hasılatından elde ettiği paraların bir kısmını işverene teslim etmeyip hasılatın bu kısmını diğer sanık tarafından kendisine verilen Denizli Emniyet Müdürlüğüne ait sahte akaryakıt veresiye fişlerini ibraz ederek karşıladığı, bu suretle sanıkların iştirak halinde, hizmet sebebiyle emniyeti suistimal suçunu işledikleri" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanıklar vekilleri ve C.Savcısı ile katılan İçişleri Bakanlığı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının direnilen bölüm yönünden Ceza Genel Kuruluna hitaben düzenlediği "bozma" istekli, uyulan kısım yönünden ise Özel Dairesine hitaben düzenlediği 17.9.2003 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanıklardan Saim'in hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan, diğer sanık Nuri'nin ise bu suça iştirakten cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık sanıklara yüklenen suçun niteliğine ilişkindir.
Ceza Yasasının Mal Aleyhine İşlenen Cürümlere ilişkin onuncu babının 503 ve 504. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçu, "hile ve desiseler yaparak bir kişiyi hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır." Bu suçun oluşabilmesi için:
a ) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Bu hareketler fail tarafından yapılabileceği gibi bir başka şahsa da yaptırılabilecektir.
b ) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı, olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
c ) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın fiili arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zararın sonradan ortadan kalkması suçun oluşumuna etkili değildir.
Mülkiyetin korunması amacıyla kabul edilen ve Ceza Yasasının 508. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu ise, geri verilmek veya muayyen bir biçimde kullanılmak koşuluyla tevdi veya teslim edilen bir şeyin ( taşınır malın ), fail tarafından, kendisi veya başkası yararına satılması, rehnedilmesi, kullanmak suretiyle malın miktar veya değerinin azaltılması, malın teslim veya tevdi edildiğinin inkarı, alınan mal yerine daha değersiz bir mal verilmesi veya bir bölümünün alınıp yerine daha değersiz bir şey katılarak aynı miktar veya hacimde geri verilmesidir.
Mal ya da şey, faile;
a ) Meslek ve sanat,
b ) Ticaret,
c ) Hizmet nedenleriyle ya da
d ) Emanet olarak veya
e ) İdare etmek üzere tevdi edilmişse yahut
f ) Teminat olarak teslim olunmuşsa, suçun ağırlaşmış şeklini düzenleyen 510. madde ile uygulama yapılacaktır.
Ceza Genel Kurulumuzun 12.12.2000 gün ve 239-244 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanmak suçlarının "teslim" gibi ortak noktaları varsa da bu iki cürüm "önkoşullar", "hareket öğesi" ve "kast" açısından birbirinden ayrıdır.
a ) Önkoşul açısından; güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hile ve desise kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.
b ) Hareket öğesi açısından; dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanmasıyla hareket öğesi ve dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an Yasada öngörülen ketim, inkar, sarf gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu ana kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.
c ) Kast öğesi açısından; Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hile ve desise kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki, olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınarak değerlendirildiğinde;
Denizli Emniyet Müdürlüğüne ait araçların akaryakıt alımları protokol uyarınca O... Petrol Kollektif Şirketinden yapılmaktadır. Bu işlemler için uygulamada takip edilen yöntem uyarınca, Şirket tarafından koçanlar halinde bastırılan veresiye fişleri Emniyet Müdürlüğü Lojistik Şubesine teslim edilmekte, Müdürlük araçlarının haftalık istihkak listeleri gözönünde tutularak bir haftalık istihkaka yetecek kadar fiş Ayniyat Saymanlık Mühürü ile mühürlendikten sonra her bir fişe ilgili aracın plakası ile alacağı akaryakıt miktarı yazılıp tarih kaşesi vurulmakta, bu fişler ilgili şubelerin mutemetlerine ya da şoförlerine teslim edilirken araçlara ait bilgiler ve akaryakıt miktarı ile verildiği tarih benzin sarf defterine işlenmekte, araç şoförleri de şirketin istasyonundan benzin aldıktan sonra bu fişi imzalayarak pompa görevlisine vermekte, onlar da mesai bitiminde günlük hasılatları ile birlikte bu fişleri de şirketin muhasebe servisine teslim etmektedirler. Bu şekilde muhasebe servisinde biriken fişler ödenek durumuna göre 20-30 günlük sürelerle faturaya bağlanarak Emniyet Müdürlüğüne gönderildikten sonra Lojistik Büro görevlileri tarafından tahakkuk müzekkeresi düzenlenmekte ve akaryakıt bedelleri Defterdarlık kanalıyla ilgili şirkete ödenmektedir. Sanıklardan emekli polis memuru olan Nuri, Denizli Emniyet Müdürlüğü Lojistik Şube Müdürlüğünde çalıştığı dönemde, akaryakıt alımı ve bedellerinin ödenmesi ile ilgili işlemleri yürüten polis memuru Yalçın'ın yokluğunda ya da işinin yoğun olduğu dönemlerde bu işlemlere zaman zaman yardımcı olması ve aynı şubede çalışması nedeniyle uygulamayı ve boş akaryakıt fişlerinin bulunduğu yeri bildiğinden, emekliliğinden birkaç gün önce gizlice boş akaryakıt koçanlarından alıp Şubede her görevlinin ulaşabileceği biçimde açıkta duran Ayniyat Saymanlık Mühürü ile mühürleyerek evine götürmüş, daha sonra akaryakıt şirketinde pompa sorumlusu olarak çalışan sanık Saim'le bağlantı kurarak, bu fişleri Emniyetin araçlarına benzin alınmış gibi gösterecek biçimde doldurup verebileceğini, onun da fişte yazılı benzinin karşılığı olan meblağı o günkü peşin satışlardan elde ettiği paradan alıp, muhasebeye para yerine fişleri teslim edebileceğini, bu yolla toplanan paraları belli oranlarda paylaşabileceklerini belirterek öneri götürmüş, ayrıca kendisinin Emniyetteki iç işleyişi bildiğinden söz edip, Emniyete alınan akaryakıtın ve kesilen fiş sayısının fazlalığı, Lojistik Şubede işlerin yoğun olması nedeniyle bu durumun anlaşılamayacağını söyleyerek ikna etmesi üzerine diğer sanık Saim de öneriyi kabul etmiştir. Bundan sonra sanık Nuri aracın plakası, benzin miktarı, tarih gibi kısımlarını doldurarak düzenlediği sahte fişleri birkaç günlük aralarla getirip sanık Saim'e toplu olarak teslim etmiş, hatta bir süre sonra akaryakıt fişlerinin renginde değişiklik yapıldığının sanık Saim tarafından bildirilmesi üzerine sanık Nuri emekli olduğu kuruma giderek şubede kimsenin bulunmadığı bir sırada yeni fiş koçanlarının mühürlü olanlarından bir kısmını daha almış, bunları da benzer yöntemle sahte olarak düzenlemek suretiyle sanık Saim'e vermiş, sanık Saim de peyderpey bu sahte fişlerde yazılı benzinin karşılığı kadar parayı, müşterilere yaptığı peşin satışlardan elde ettiği nakit paradan alıp yerine bu fişleri koymak suretiyle hesabı tutturup mesai bitiminde muhasebe servisine teslim etmiştir. Şirketin muhasebe servisinde Emniyetin gerçek benzin alımı karşılığında verilen diğer akaryakıt fişleri ile birlikte biriken bu sahte fişler muhasebe görevlileri tarafından belirli dönemlerde faturaya bağlanmak ve Emniyet Müdürlüğünce tahakkuk müzekkeresi düzenlemek suretiyle şirket tarafından Defterdarlık birimlerinden tahsil edilmiştir. 1999 yılı içinde sanıkların bu yöntemle gerçekleştirdikleri yargılamaya konu eylemleri nedeniyle 29.01.1999 ve 12.10.1999 tarihleri arasında çeşitli zamanlarda 2548 adet sahte fiş karşılığında şirkete 24 verilen emri ile 17.935.443.350 lira ödeme yapılmış, dolayısıyla İçişleri Bakanlığı bu miktar kadar zarara uğratılmış, sanıklar da bu miktar kadar haksız çıkar edinip paylaşmışlardır.
Başlangıçtan bu yana Emniyet Genel Müdürlüğünü dolandırmak kastını taşıyan sanıklar, görüldüğünde gerçeğinden ayırt edilemeyecek ve bu özelliği nedeniyle bir kişiyi kandırabilecek nitelikteki sahte fişleri akaryakıt şirketi aracılığıyla kamu kurumuna ibraz ederek dolandırıcılık suçunda desise olarak kullanıp paraya çevirmişler ve Emniyet Genel Müdürlüğünü dolandırıp zarara uğratmışlardır. Uygulanan bu yöntem nedeniyle esasen şirketin kayıtlarında ve benzin pompalarının sayaçlarında bir fazlalık ya da eksiklik meydana gelmediği gibi günlük satılan akaryakıt bedelinin şirketin kasasına, bir bölümü birkaç gün gecikmeyle de olsa tam olarak girmesi nedeniyle şirketin doğrudan uğradığı bir zarardan da söz edilemeyecektir. Nitekim bu nedenledir ki eylemlerin gerçekleştirildiği uzun süreç içinde durum şirket yetkililerince fark edilmemiş, Ancak bir emniyet çalışanının 5.11.1999 tarihli tahakkuk müzekkeresini düzenlediği sırada yere düşürdüğü fatura ekindeki fişleri alıp sırasına dizerken birkaç aracın bir haftada iki kez benzin aldıklarını görmesi ve bu fişlerin dip koçanlarını Şubede bulamaması üzerine durumdan kuşkulanıp amirlerine haber vermesi nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda sanıkların 1999 yılı içinde gerçekleştirdikleri eylemler açığa çıkartılıp dava konusu yapılabilmiştir.
Bu itibarla, sanıkların açıklanan eylemleri TCY'nın 504/7. madde ve bendinde yazılı kamu kurumunu dolandırmak suçunu oluşturacağından, sanıkların eylemini hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak ve bu suça iştirak olarak nitelendiren Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi ise; direnme kararında gösterilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığını belirterek, Yerel Mahkemenin suç niteliğine ilişkin direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, bozmaya uyulan kısım yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 04.11.2003 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy