(2709 S. K. m. 7, 38/3, 87, 91/1) (4250 S. K. m. 19) (765 S. K. m. 45/1) (2559 S. K. m. 7, 8)
Dava: İzinsiz açıktan alkollü içki satmak suçundan sanık Yüksel G.'in 4250 sayılı Yasanın 19. maddesi yollamasıyla 31, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 240.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin İzmir 14. Asliye Ceza Mahkemesince 02.03.2000 gün ve 1569-218 sayı ile verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 29.06.2001 gün ve 10222-12386 sayı ile;
"Sanığın işletmeciliğini yaptığı Tekel Bayiinde izinsiz olarak açıktan alkollü içki sattığı kabul edildiğine göre, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun 31. maddesi 24.6.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 560 sayılı Kanun Hükmünde kararname ile yürürlükten kaldırılmakla eylem anılan yasa yönüyle müeyyidesiz kalmakla beraber anılan yasa maddesinin K.H.K. ile kaldırılamayacağı ve yürürlükte olduğu kabul edilse dahi suçun bahsi geçen KHK.nin yayımlanmasından sonra 30.10.1999 tarihinde işlenmiş olduğundan suç işleme kastının bulunmadığı fiilin 4250 sayılı Yasanın 19 ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 7. ve 8. maddelerine nazaran değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek sanığın isnat olunan suçtan beraatine, idari yönden gereğinin takdiri için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 24.10.2001 gün ve 963-1264 sayı ile;
"Açık içki satma ruhsatı alma mecburiyeti 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Yasasının 3023 sayılı Yasa ile değişik 19. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş, açık içki satma ruhsatı almadan açık içki satışı yapanların aynı yasanın 31. maddesi uyarınca 3 aydan 6 aya kadar hapis ve 50.000 liradan 250.000 liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılmaları hükmü getirilmiştir. Her ne kadar 560 sayılı KHK.nin 21. maddesi ile 4250 sayılı Yasanın 31. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmişse de bozma kararında da belirtildiği üzere KHK. ile suç ve ceza getirilemeyecek ve kaldırılamayacağından Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2.6.1998 gün 135-200 sayılı kararında işaret edildiği üzere 4250 sayılı Yasanın 31. maddesinin yürürlükte bulunduğunu kabul etmek gerekir. Sonradan çıkartılan 4619 sayılı Yasanın 4. maddesi de 4250 sayılı yasanın 19 ve 31. maddelerinde her hangi bir değişiklik yapmamıştır. Yasaları bilmemek mazeret teşkil etmez ve suçun oluşmasını engellemez." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu kararın da sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istekli 24.03.2003 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanığın açıktan alkollü içki satmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, eylem tarihinde 4250 sayılı Yasanın 31 inci maddesinin yürürlükte olup olmadığı ve buna bağlı olarak da sanığın eyleminin hangi suç niteliğine uyduğunun belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde,
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Yasasının 19 uncu maddesinin, 1 inci fıkrasında "İspirto ile bira ve şarap dahil her çeşit ispirtolu içki satmak isteyenler inhisarlar idaresinden ruhsat almaya mecburdurlar"; 2 nci fıkrasında ise, "Açık olarak satanlar 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 7. maddesine göre en büyük mülki amirden, içki yerleri için aranan ruhsatı almaya mecburdurlar" kuralları getirilmiş ve aynı Yasanın 31 inci maddesinde ise, 19 uncu madde gereğince ruhsat almadan içki satanların cezalandırılmaları öngörülmüştür.
Diğer yandan 4313 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılan ve 28.6.1995 tarihinde yayımlanan 560 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin 21 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, 4250 sayılı Yasanın 31 inci maddesinin yürürlükten kaldırıldığı hükmüne yer verilmiştir. Ancak bu hüküm, Türkiye Büyük Millet Meclisinde Anayasa'nın 91 inci maddesinin 7 nci ve devam eden fıkraları uyarınca görüşülmemiş ve halen yasalaşmamıştır. Görüleceği üzere, bir ceza hükmünün yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleme Yasa Hükmünde Kararname ile yapılmıştır.
Anayasa'nın 38 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan, "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmü ile "cezaların yasallığı" ilkesi getirilmiştir.
Yine, Anayasa'nın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisince, Bakanlar Kuruluna Yasa Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebileceği öngörülmüş ve aynı maddede YHK. ile düzenlenemeyecek konular da sayılmıştır. Buna göre, olağanüstü haller ve sıkıyönetim hali ayrık kalmak üzere Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler Yasa Hükmünde Kararnameler ile düzenlenemeyecektir.
Anayasanın, "cezaların yasallığı" ilkesini getiren "Suç ve Cezalar" başlıklı 38 inci maddesi de 91 inci maddede sayılan hallerdendir ve Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer almakta olup, bu konuda Yasa Hükmünde Kararname ile düzenleme yapılmasına olanak yoktur. Suç ve cezanın ancak yasa ile konulabileceği ve yasa çıkarma yetkisinin de Anayasanın 7 nci ve 87 nci maddeleri uyarınca T.B.M.M'ne ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği yadsınamayacak bir gerçektir. Nitekim, yargısal kararlarda da aynı husus vurgulanmış olup, gerek Anayasa Mahkemesinin 6.7.1993 gün ve 5-25 sayılı kararında, gerekse Ceza Genel Kurulunun uyuşmazlık konusu ile örtüşen 2.6.1998 gün ve 135-200 sayılı, 14.11.2000 gün ve 216-221 sayılı kararları ile benzer konulardaki 19.4.1993 gün ve 16-100 sayılı, 10.5.1993 gün ve 11-151 sayılı kararlarında açıklanarak yerleşen uygulamaya göre, bir suç ve ceza hükmünün düzenlenmesi nasıl yasa ile yapılmak gerekirse, yasalarda yer alan bu tür bir düzenlemenin de ancak yasa ile yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi olanaklıdır.
Kaldı ki, suç tarihinden sonra 20.01.2001 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4619 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi ile 4250 sayılı Yasanın 28. maddesi de değiştirilerek, aynı Yasanın 19. maddesinin 1, 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı davranmanın yaptırımı bu madde ile gösterilmiştir. Ancak, sanığa isnat edilen eylem açıktan alkollü içki satmak olup, bu eylem anılan maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenmiştir ve değişik 28 inci madde ile de yaptırım altına alınmadığı açıktır. Bu nedenle sanık hakkında bu maddenin uygulanması da olanaksızdır.
Öte yandan, TCY.nın 45 inci maddesinin 1 inci fıkrası "Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır." hükmünün taşımaktadır. 4250 sayılı Yasanın 19 uncu maddesindeki izinsiz içki satma suçunun yaptırımını öngören 31 nci maddesinin yürürlükten kaldırıldığına ilişkin -hukuken geçerli görülmese dahi- YHK. ile 28.10.1995 tarihinde yapılmış olan düzenleme karşısında, suçun 16.09.1999 tarihinde işlenmiş olduğu da nazara alındığında, sanığın somut olayda yüklenen suçun kasıt öğesini taşıdığından söz etmeye olanak yoktur. Bu nedenle eylemin 4250 sayılı Yasanın 19 uncu maddesinin yaptığı gönderme nedeniyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 7 nci ve 8 inci maddeleri uyarınca idari yaptırımla karşılanabileceği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Sanığın, açıktan alkollü içki satmak eyleminde, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında, yüklenen 4250 sayılı Yasaya aykırılık suçunun manevi unsur öğesinin oluşmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle sanığın beraatı yerine cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetsizdir.
Öte yandan, sanık, hakkındaki ilk mahkumiyet hükmünü temyiz ederken 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmamış olmasını da temyiz nedenleri arasında saymıştır. Sanığın temyiz dilekçesinde yer alan bu husus erteleme isteği niteliğinde olmasına rağmen, Yerel Mahkemece direnme kararı verilirken bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi de yasaya aykırıdır.
Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 27.05.2003 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy