(4483 S. K. m. 1, 3) (765 S. K. m. 456, 457) (5237 S. K. m. 86, 87, 88, 89) (298 S. K. m. 174, 179)
Bıçakla etkili eyleme tam kalkışma suçundan sanık Alpaslan'ın TCY.nın 456/4, 62, 457/1, 59/son, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 208.802.880 TL. ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ertelenmesine, suçta kullandığı çakı bıçağının TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin (Keskin Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.6.2001 gün ve 52-89 sayılı hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay ikinci Ceza Dairesince 30.10.2003 gün ve 13989-13485 sayı ile;
"Sanık Alpaslan'ın diğer sanık Mesut'un öğretmeni olduğu, sınıfta huzursuzluk yapması nedeniyle sanık Mesut'u disiplin kuruluna verdiği, bunun üzerine olay tarihinde sanıklar Kazım, Mesut ve Taner'in öğretmenin oturduğu lojmana gittikleri, sanık Mesut'un sanık Alpaslan'a okul müdürünün çağırdığını söylediği, daha sonra kapıyı zorladığı, bu esnada Alpaslan'ın elindeki bıçakla hamle yaptığı belirtilmiş olmasına göre sanığın eyleminin görevden kaynaklandığının anlaşılması karşısında, 4483 sayılı Kanunun 1-3. maddeleri gereğince soruşturma izni alınmadan genel hükümlere göre açılan davada yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise bu karar karşı 12.1.2004 gün ve 128500 sayı ile;
"Konu ile ilgili 4483 sayılı Yasa hükümleri şu şekildedir:Amaç
Madde 1- Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir.
Kapsam
Madde 2- Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.
Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır.
Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali genel hükümlere tabidir. Disiplin hükümleri saklıdır.
Kanunun TBMM'ne sevk edilen genel gerekçesinde: "...Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri kamusal yetki ve usuller kullanılmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu görevleri sebebiyle işledikleri suçlar nedeniyle doğrudan doğruya ceza kovuşturmasına tabi tutulmaları, kamu hizmetinin işleyişinde aksamalara ve kamu otoritesinin saygınlığının zedelenmesine yol açabilir. Bu sakıncaları gidermek, memurlar ve diğer kamu görevlilerini asılsız isnat ve iftiralar karşısında korumak için bunların görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında adli makamların kovuşturma yapmasından önce idarenin bir inceleme yapmasını ve bu incelemenin sonucuna göre olayın yetkili ve görevli adli mercie intikal ettirilmesini öngören sistemler geliştirilmiştir.... (4483 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılan) Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat... konu ve kapsam yönünden de sakıncalar taşımaktadır. Bu sakıncalar görev sırasında işlenen, ancak görevle ilgisi bulunmayan suçların da bu kanun kapsamında bulunması nedeniyle belirtilen suçlar hakkında adli mercilerce doğrudan soruşturma yapılmasına olanak verilmemesi... olarak özetlenebilir... Belirtilen sakıncaları gidermek için... görev sırasında işlenen fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar kapsam dışı bırakılmak suretiyle sistemin uygulama alanının daraltılması öngörülmüştür..." denilmektedir.
Bu yasal düzenlemeler ve genel gerekçe karşısında, 4483 sayılı Yasanın uygulanabilmesi için kamu görevlisine yürürlükteki yasal hükümler çerçevesinde bir görev verilmiş olması ve kamu görevlisinin de bu görevini ifa ederken bir suç işlemesi gerekir. Diğer bir ifade ile yasa koyucunun 4483 sayılı Yasanın genel gerekçesinde belirttiği gibi; görev sırasında işlenen ve fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar için bu yasa hükümleri uygulanamaz. Aksi düşünce memurun görevinden doğan veya görevi sırasında işledikleri suçlar için uygulanacağını kabul eden fakat yürürlükten kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın benimsediği, yürürlükten kaldırılan eski sistemin kabulünü gerektirir ki yasa koyucunun amacı bu değildir. Yasa koyucu amacının bu olmadığını da açıkça "görevle ilgisi bulunmayan suçlar kapsam dışı bırakılmıştır" diyerek vurgulamıştır. Başka bir anlatımla"...yeni yasa memurların görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçları dışlayarak yalnız görevleri sebebiyle işledikleri suçları kapsamına almıştır...(Erol Çetin, Açıklamalı ve İçtihatlı Ceza Hukukunda ve Özel Memur, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılama Usulü ve Memur Suçları, 2000, s.392). Memurların işledikleri suçların görevleriyle bağlantısı olup olmaması nedeniyle üç grup içinde toplama olanaklıdır. Bunlardan birincisi görev nedeniyle işlenen suç, ikincisi görev sırasında işlenen suç, üçüncü kişisel suçtur. Üçüncü gruba giren kişisel suçlar bir memurun bir markette alışveriş yaparken satıcıya sövmesi gibi yaptığı görevle hiçbir bağlantısı olmayan suçlar olduğundan 4483 sayılı Yasa kapsamı dışındadır (age sh. 401). Yine anılan Yazara göre "... görev sebebiyle işlenen suç memurun yasal düzenlemelerle kendisine verilen görevlerinden doğan ve bu görevleriyle ilgili olan suç demektir. Bunlarla işlenen suç ile görev arasında bir nedensellik bağı vardır ve suç görevin sonucu olarak ortaya çıkar. Görev sırasında işlenen suç ise, memurun göreviyle ilgili olmayan, görevin yapıldığı sırada işlenen suç demektir... Bir nüfus memurunun bütün belgeler verildiği halde, yeni doğan bir çocuğun kaydını uzun süre yapmama eylemi yaptığı görevden doğduğundan görev sebebiyle işlenen suça, makamında çalışırken, bu kaydın gecikme nedenini soran çocuğun babasını dövmesi görev sırasında işlenen suça örnektir... (age. s. 402).
Bu açıklamaların ışığı altında somut olaya baktığımızda:
Yüksek Mahkemece, sanık öğretmenin, müşteki Mesut'u sınıfta disiplinsizlik yaptığı gerekçesiyle disiplin kuruluna verdiği, buna kızan müşteki ve arkadaşlarının sanık öğretmenin oturduğu lojmana gittikleri ve burada yakınıcı Mesut'un öğretmenin lojman kapısını zorlaması üzerine, sanığın elindeki bıçakla hamle yaptığı kabul edilmiştir.
Bu kabul karşısında olayda sanık öğretmene yasal düzenlemeler çerçevesinde "adam yaralama" gibi verilmiş bir görev bulunmamaktadır. Böyle bir görev söz konusu olmadığına göre, olayda görev sebebiyle işlenen bir suç, 4483 sayılı Yasa gereğince yapılması gereken bir ön inceleme de söz konusu değildir. Eğer aksi düşünce kabul edilecek olursa, öğretmen olan sanığın, yakınıcıya karşı etkili eyleme kalkışma suçunu işlemeyip, öldürmesi halinde dahi (suçüstü hükümleri dışında) 4483 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekecektir ki bu da yukarıda belirttiğimiz, yasa koyucunun amacına uygun değildir. Olayda sanık öğretmenin, yakınıcının da aralarında bulunduğu bazı öğrencileri disiplin kuruluna vermesinden sonra, yakınıcı ve arkadaşlarının lojmana gelip içeri girmek İstemeleri üzerine, diğer bir ifade ile bu kişisel nedenle işlenen bir suç söz konusu olup kişisel suçlarda anılan yasa kapsamı dışındadır. Diğer taraftan yapılan görevle işlenen suç arasında nedensellik bağı da bulunmamaktadır. Aksi kabul, yasa koyucunun sistemin uygulama alanının daraltılması, doğrudan görev sebebiyle işlenen suçlarda 4483 sayılı Yasanın uygulanması gerektiği yolundaki öngörüsüne de aykırı olacaktır" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak, bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın esasa ilişkin inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Öğretmen olan sanığın öğrencisine yönelik etkili eyleme tam kalkışma suçundan TCY.nın 456/4, 62, 457/1, 59/son, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, yüklenen suç nedeniyle sanık hakkında kamu davası açılabilmesi bakımından 4483 sayılı Yasa uyarınca son soruşturmanın açılmasına dair izin alınmasına gerek bulunup bulunmadığı hususundadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, memurlar ve kamu görevlilerinin yargılanmaları ile ilgili özel hükümler içeren 4483 sayılı Yasadaki düzenlemenin, konunun tarihsel boyutu ve memurların yargılanmasına ilişkin hukuki düzenlemelerin zaman içinde geçirdiği değişiklikler de dikkate alınarak incelenip değerlendirilmesi gerekir.
Suçun öğrenilmesinden hükmün kesinleşmesine kadar sanık hakkında yapılacak bütün işlemlerin adli makamlar ve görevlilerce yapılması genel kuraldır. Memurlar ve kamu görevlilerinin, bu genel prensibin İstisnasını oluşturacak biçimde, ayrı bir yargılama rejimine tabi kılınmaları konusu ise geçmişten günümüze daima tartışma konusu olmuştur.
Erkler ayrılığı ilkesinden yola çıkarak, kamu gücü, kamu hizmeti, kamu hizmetlerine yön veren ilkeler ve korunan değerler, kamu hizmeti ilkelerini çiğnemenin doğurduğu zararlar, kamu personeli anlayışı ve devletin genel ve kamu yönetimine ilişkin özel rejimi gözetildiğinde, memur sorumluluğu açısından iki büyük üst sistem karşımıza çıkmaktadır, İngiltere'de gelişen birinci sistemde, kamu personelinin gereksiz yakınmalara konu olamayacağı inancı yerleşmiş, o nedenle yargısal güvenceyle yetinilmiştir. Yargısal güvenceden amaç memurun yargılanmasını bağımsız yargı organına bırakmaktır. Ancak geniş anlamda yargısal güvence; bunun yanı sıra, memurun ve dolayısıyla yönetimin çeşitli biçimde korunmasını gerektirmektedir. Çağcıl devletlerin ceza yasalarında, kamu yönetiminin saygınlığını korumak ve düzenli işlemesini sağlamak için, memurlara karşı işlenen yada memurların işledikleri suçların cezası daha ağırdır. Devlet, memurunu yeterince koruyamazsa bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır. Çağcıl hukuk devletinde yargıçlar, savcılar gibi kimi görevliler için çok sınırlı ve temel hukuksal ilkelere dayanılmak koşuluyla özel yargılama yöntemlerinin öngörülmesi olağan bir durumdur. Öte yandan memur da, haklarıyla yada kendine karşı yapılan disiplin soruşturmalarıyla ilgili olarak yargı önünde hak arama özgürlüğüne sahiptir (Doç. Dr. Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, 1997, s. 18).
Buna karşılık Kara Avrupa'sında görevlilerin, dolayısıyla yönetimin üzücü suçlamalarla yaratılacağından kaygıya düşüldüğü için, yargısal güvencenin yanı sıra, yönetsel güvenceye de gerek duyulmuştur. Geniş anlamda yönetsel güvence, hem kamu personelinin statüsüyle ve yükümlülükleriyle ilgili olarak kendine sağlanan, örneğin, kendisiyle ilgili kararlara katılma gibi haklarını ve hem de hakkında cezai bir kovuşturma açılabilmesini belli yöntemlere bağlamayı anlatır. Dar anlamda ise yalnızca cezai kovuşturmada, adli yargıdan önce, belli bir yönteme bağlı olmaktık anlaşılır (Sami Selçuk, age, sh 19). Yönetsel güvence üst sistemi, kamu yönetiminin kendisini korumak, saygınlığının örselenmesini önlemek kaygılarından doğmuştur ve son çözümlemede kamu davasının koşulu olmaktadır.
Yönetsel güvencenin temel alındığı sistemlere memurların yargılanma usulü ile ilgili olarak üç sistem uygulanmıştır.
1. Muhakeme sistemi: Hem ön soruşturma hem de son soruşturmanın idare tarafından yapıldığı bu sistem, ülkemizde 1871 (1288) tarihli Memurin Muhakematına Dair Nizamname ile kabul edilmişti. Bu Nizamnameye göre memur suçlarının takibi hazırlık soruşturmasından hükmün kesinleşmesine kadar idari makamlar tarafından gerçekleştirilmekteydi.
2. Tahkik sistemi: Bu sisteme göre ön soruşturma yönetsel makamlar tarafından yapılmakta, son soruşturma gerekli görüldüğünde iş mahkemeye havale edilmektedir. 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat ile Yargıtay Yasası (46. md) bu sistemi benimsemişlerdir.
3. İzin sistemi: Bu sistemde suçun kovuşturulması yetkili bir merciin iznine bağlanmıştır. Hakimler Yasasının (82. md), yürürlükten kaldırılan 1609 sayılı Yasanın, TCY.nın 160/2 ve 173. maddelerinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/son maddesinin ve nihayet 4483 sayılı Yasanın benimsedikleri sistem buna örnektir (Yrd. Doç. Dr. Hamide Zafer, 4483 sayı ve 2.12.1999 tarihli "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Dergisi, 2000, sy. 4, s.983) "izin" sistemine hemen her ülkede ve fakat yalnızca yargıçlar gibi görevliler için çok sınırlı olarak rastlanmaktadır (Sami Selçuk, age, s. 21).
Yönetsel güvence sistemi, merkezi devlet sistemini benimseyen ülkelerde, yönetimi koruma kaygısıyla ortaya çıkmıştır. Uygulama ise başarılı olmamış, devleti korumak şöyle dursun, ona olan güveni sarsmış, devleti zayıflatmıştır. Buna karşılık merkezi devlet sistemine uzak kalan Anglosakson ülkeler ise, yargısal güvence sistemini benimsemişlerdir.
Memur yargılaması ile ilgili olarak ülkemiz hukukundaki gelişimi ve mevcut sistemler içindeki yerini inceleyecek olursak;
1871 (1288) tarihli Memurin Muhakematına Dair Nizamname ile muhakeme sistemi kabul edilmişti. Bu Nizamnameye göre, ön soruşturma idare tarafından yapıldığı gibi, son soruşturma da yine idare tarafından yapılmakta ve ceza idare mahkemelerince verilmekteydi. Sonuçta cezayı tayin edenler idare kurulları idi. Bu kurulların mahkumiyet kararlarına karşı da, daha yüksek idare kurullarına başvurulmaktaydı (Prof. Dr. Öztekin Tosun, Memurların Suçlarında Özel Muhakeme Kuralları, Adalet Dergisi, 1984, sy. 1-2, s. 14).
1913 tarihinde bu kez bir Yasa ile memurların işledikleri suçlarda izlenecek yargılama kuralları yeniden düzenlenmiştir. Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat isimli bu Yasa 1876 Anayasası döneminde kabul edilmiş olan geçici yasalardan olduğundan, Hükümetçe yapılmış, ancak o dönemde Meclis tarafından tasdik edilmediği için aynı adla 1999 yılında kaldırılana değin uygulanmıştır. Yargılama birliği prensibinden etkilenilerek çıkarıldığı düşünülen bu Yasanın önceki Nizamnameden ayrıldığı başlıca nokta, son soruşturmanın yapılmasını adli mahkemelere bırakması olmuştur. Bu yasa ile birlikte memur yargılaması açısından ülkemizde tahkik sistemine geçilmiştir.
Anılan Yasanın 1. maddesinde; memurların memuriyet görevlerinden doğan yada görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlarından dolayı yargılanmalarının, yasada öngörülen koşullar altında adliye mahkemelerine ait olacağı belirtilmekteydi. Böylece maddede, Yasanın uygulama alanı hem kişi hem de konu bakımından gösterilmişti.
MMHKM uyarınca soruşturma yapılabilmesi için, suç oluşturan eylem ya görevle bağlantılı olmalı yada görev sırasında İstenmelidir. Aksi takdirde, kovuşturma genel hükümlere göre yapılacaktır. Görüldüğü üzere, Yasanın uygulama alanı oldukça geniş tutulmuştur.
Ancak zaman içinde, bazı özel yasalarla kimi suçlar MMHKM dışına çıkarılmış, yargılama alanında memur kavramını daraltan yargısal kararlar verilmiş ve nihayet öğretide de bu Yasa aleyhinde gitgide güçlenen bir akım kendisini göstermiştir. Böylelikle, memurların yargılanması ile ilgili özel düzenlemenin uygulama alanı daralmış, memur soruşturması konusunda genel hükümlere yaklaşan bir gelişme gözlenmiştir.
1913 tarihli MMHKM'ın uygulama alanını daraltmaya yönelik yasal düzenlemelerden ilki CYUY.nın 154. maddesinde gerçekleştirilmiş, savcıların emrini yerine getirmek durumunda olan devlet memurlarının ve zabıta memurlarının işledikleri suçlarda savcıların MMHKM hükümlerinin yerine getirilmesine gerek görmeden doğrudan doğruya ceza davası açabilmesi imkanı getirilmiştir. Ardından, 1930 tarihli ve 1609 sayılı Yasa ile, bu Yasada sayılan bir kısım suçlar yönünden MMHKM hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilerek, bu suçlar yönünden tahkik sistemi yerine izin sistemi getirilmiştir. Ayrıca sonradan kabul edilen, 5816 sayılı Atatürk Aleyhine işlenen Suçlar Hakkında Yasa (3. md), 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Yasa (174 ve 179. md.), 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasası (Değişik 13 ve 15. md) ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasalar (2/7 ve 9. md.) kapsamındaki suçların, C. Savcılarınca kovuşturulacağı esası kabul edilmiştir. Sıkıyönetim Yasasının kapsamına giren suçlar ise askeri mahkemelerde görülecektir. Böylelikle, MMHKM ile getirilen sistemin uygulama alanı daha da daraltılmıştır.
Öte yandan, tahkik sisteminden izin sistemine geçişin öncü uygulaması olarak görülen 15.5.1930 tarihli 1609 sayılı Bazı Cürümlerinden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Yasanın 1.maddesi ile, irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmet, gerek doğrudan doğruya ve gerek memuriyet vazifesini suistimal ederek kaçakçılık, resmen vuku bulan müzayede ve münakaşalara ve alım satıma fesat karıştırma ve Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme veya bu suçlara iştirakten sanık olan memurlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerinin uygulanmaması kabul edilmişti. Ancak bu cürümlerden haberdar olan Cumhuriyet savcıları sanığın ifadesini almaksızın keyfiyeti Yasada belirtilen idari makama bildirir ve soruşturmaya devam ederek dava açabilmek için izin İsterdi. Bu Yasa 4 Mayıs 1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. 3626 sayılı Yasanın 19. maddesine göre, "Cumhuriyet savcısı 17. maddede sayılan suçların işlendiğini öğrendiğinde, sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber, durumu atamaya yetkili amirine veya Yasanın 8. maddesinde gösterilen mercilere" bildirecektir. Görüleceği üzere, 3628 sayılı Yasa ile birlikte, savcıya memurlar tarafından işlenen ve bu Yasada sınırlı olarak sayılan suçlar yönünden izin almadan sadece keyfiyeti ilgili idari makama bildirmek şartıyla iddianame ile dava açabilme yetkisi verilmiş, böylelikle bu suçlar yönünden "izin" sistemi terk edilerek "bildirim" sistemine geçilmiş, bunların dışında kalan suçlar bakımından tahkik sisteminin uygulanmasına devam edilmiştir.
Öte yandan, ülkemizde memur yargılamasına temel oluşturan hükümlerden biri de 1982 Anayasasının 129. maddesinin son fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre; "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen İstisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır". Nitekim, tahkik sisteminden "izin" sistemine geçişin temel dayanaklarından birisini oluşturan bu Anayasal hüküm doğrultusunda sonradan 4483 sayılı Yasa çıkarılmıştır. 3.12.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasa ile, memurlar ve kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı Cumhuriyet savcılığı tarafından kovuşturma yapılabilmesi, "izin" şartına bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, gerek geçmişte yönetsel güvence sistemini temel alan çeşitli ülkelerdeki gelişimin gerekse ülkemizdeki gelişimin, memurların yargılanması konusunda özel kurallar konulmasından vazgeçilmesi yada uygulama alanının daraltılması suretiyle, genel hükümlerin uygulanmasına doğru bir yöneliş gösterdiği anlaşılmaktadır.
Nitekim MMHKM'ın kaldırılması nedenleri 4483 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; "....Adı geçen Kanun, getirdiği sistemdeki soruşturma aşamalarının çokluğu ve bu aşamalarda görev alanlarının yetersizliği sebebiyle soruşturmaların uzamasına ve sürüncemede kalmasına neden olmakta, bazen de bu süreçte zamanaşımının dolması nedeniyle suçun cezasız kalmasına yol açmaktadır.
Aynı Kanun, konu ve kapsam yönünden de sakıncalar taşımaktadır. Bu sakıncalar, görev sırasında işlenen, ancak görevle ilgisi bulunmayan suçların da bu Kanun kapsamında bulunması nedeniyle belirtilen suçlar hakkında adli mercilerce doğrudan soruşturma yapılmasına olanak verilmemesi, ayrıca Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 8.8.1941 tarih ve 1255 sayılı yorum kararı uyarınca Türk Ceza Kanununun memur saydığı kişilere de uygulanması başka bir deyişle, memuriyet statüsünde bulunmayan kişilere de teşmil edilmesi nedeniyle çok geniş bir personel grubunu sistemin içine dahil etmesi olarak özetlenebilir.
Belirtilen sakıncaları gidermek için bu Tasarı ile ceza kovuşturması açılmadan önce idare tarafından yapılacak ön incelemeye göre karar verilmesi esası getirilmiş, böylece soruşturmanın kurullar elinde sürüncemede kalması önlenmiş; ayrıca Tasarı kapsamındaki "memurlar ve diğer kamu görevlileri" kavramı açıklığa kavuşturulmak, görev sırasında işlenen, fakat görevle ilgisi bulunmayan suçlar kapsam dışı bırakılmak suretiyle sistemin uygulama alanının daraltılması öngörülmüştür...." denilerek açıklanmıştır.
4483 sayılı Yasanın amacı 1. maddesinde; "...memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek" olarak tanımlanmıştır. Anılan madde gerekçesinde ise; "Bu amacın, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmesinin yetkili merciin izin vermesine bağlı bulunduğu ve bu izinle ilgili usulü düzenlemek olduğu" belirtilmiştir.
Yasanın kapsamını belirleyen 2. maddesinde de; "Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır" hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, 4483 sayılı Yasanın kapsadığı suçlar, memurlar ve kamu görevlilerinin "görevleri sebebiyle işledikleri suçlarda sınırlandırılmıştır.
Ceza Yasamız ise yüklenilen kamu görevi nedeniyle sahip olunan "memurluk sıfatını" çeşitli yönlerden nazara almış ve bu sıfata hukuki sonuçlar bağlamıştır. Memurluk sıfatı her şeyden önce suç faili olabilme yönünden önemlidir. Nitekim bir kısım suçları ancak bu sıfatı taşıyan kişiler işleyebilir, örneğin Devlet idaresine karşı cürümlerin bir çoğu bu tür suçlardır. Failin memur olması bazen de cezayı ağırlaştıran bir neden sayılmıştır. Örneğin;TCY.nın 174 ve 251. maddelerinde olduğu gibi (Erem-Toroslu, Ankara 2000, 8. baskı, s. 149).
Öte yandan öğretide, memurlar tarafından işlenen suçların iki kısma ayrıldığı belirtilerek, bunlardan birinin gerçek memur suçları, diğerinin ise görünüşte memur suçları olduğu görüşü dile getirilmiş, gerçek memur suçlarında failin memurluk sıfatının suç tipinde kurucu unsur olduğu, görünüşte memur suçlarında ise esasen bu suça benzer suçun yasada düzenlendiği, ancak failin memurluk sıfatının bir bakımına bu suçun ağırlatıcı nedeni olduğu, örneğin gerçek memur suçlarından olan kamu hizmetlerine hile karıştırma suçunun (md. 205) yalnız memur tarafından işlenebileceği, oysa fertlere karşı kötü muamelenin memurlar yada herhangi biri tarafından gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir (Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, 4. Baskı, s. 89 vd.).
4483 sayılı Yasanı ana fikri (ratio legis), memurların soruşturması ile ilgili kuralların dünyada ve ülkemizde geçirdiği evrim, yasakoyucunun görev sırasında işlenen ancak görevle ilgisi bulunmayan suçları kapsamdan çıkarmak suretiyle memur soruşturmaları ile ilgili özel düzenlemenin kapsamını daraltmak İstemesi gibi hususlar dikkate alındığında, Yasada geçen "görev sebebiyle işlenen suç" kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları, başka bir anlatımla sadece memurlar tarafından işlenebilen, failin memur olmasının suç tipinde kurucu unsur olarak öngörüldüğü suçları ifade ettiği sonucuna varılmaktadır.
Bu açıklamalardan sonra somut olayı incelediğimizde;
Disiplinsiz davranışları nedeniyle durumunu disiplin kuruluna bildirdiği öğrencisinin bir hafta sonra oturduğu lojmanın kapısına gelerek önce okul müdürünün kendisini çağırdığını söylemesi, ardından da babasının kendisiyle görüşmek İstediğinden bahisle dışarı çağırması üzerine, bıçak çekip öğrencisi Mesut'a saldırarak bir süre kovaladığı iddiası ile hakkında kamu davası açılan sanığa yüklenen etkili eyleme kalkışma suçu görev sebebiyle işlenen suçlardan olmadığından, 4483 sayılı Yasa uyarınca son soruşturma açılması için idari mercilerden izin alınmasına gerek bulunmayıp, davanın genel hükümlere göre açılması gereklidir. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın esasının incelenmesi için Özel daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay ikinci Ceza Dairesinin 30.10.2003 gün ve 13989-13485 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, esasa ilişkin inceleme yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 17.2.2004 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy