(4389 S. K. m. 22) (765 S. K. m. 202, 59, 219)
Zimmet suçundan sanık A.B.nin TCY.nın 202/1-son, 202/3, 59/2, 219/son maddeleri uyarınca sonuç olarak 4 yıl 5 ay 10 gün ağır hapis ve 18.518.518.518 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklanmasına ilişkin S. Ağır Ceza Mahkemesince 28.03.2002 gün ve 120-34 sayı ile verilen kararın sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 06.05.2004 gün ve 4976-3734 sayı ile;
"Sanığın bankadaki alacakları üzerine tedbir konulmasının gerçekte ödeme sayılmayacağı gözetilmeden sanığın cezasından TCK.nun 202/3. maddesiyle indirim yapılması ve zararın tazminine hükmedilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
... yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine. Ancak;
10.2.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4806 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değişik TCK.nun 30/2. maddesi gereğince "bin" lira küsurlarının hesaba katılmayacağının gözetilmemesi, ayrıca, sanığın TCK.nun 219/son maddesine göre müebbeten memuriyetten yasaklanma yerine, daha geniş kapsamlı olan müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmesi;
Kanuna aykırı olduğundan hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak, bu cihetlerin yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK.nun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan sanığa hükmedilen 18.518.518.518 lira sonuç ağır para cezasının, 18.518.518.000 liraya indirilmesi ve hükümde yer alan "TCK.nun 219/son maddesi gereğince kamu hizmetlerinden yasaklanmasına" ibaresinin çıkarılarak "TCK.nun 219/son maddeye göre müebbeten memuriyetten yasaklanmasına" denilmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına" dair oyçokluğu ile karar verilmiştir. Daire Üyelerinden H. Erol ise, "1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.4.1994 gün, 94-119 sayılı kararında belirlendiği gibi; ceza hukukunda kural, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasanın uygulanmasıdır.
233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye bağlı Kamu iktisadi Teşebbüsleri iken; suç tarihinden önce 25.11.2000 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, TC. Halk Bankası AŞ. ve Emlak Bankası AŞ. Hakkında Kanun"un 1. maddesinin 2. bendi ile TC. Ziraat Bankasının 4389 sayılı Bankalar Kanunu ve genel hükümlere tabi anonim şirket haline getirilmesi ve aynı maddenin 5. bendi gereğince, 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin uygulanamayacağı kabul edilmiştir.
4603 sayılı Kanun gereğince Ziraat Bankası, anonim şirket haline gelmiş ve Bankalar Kanununa tabi olmuştur. Tabi olunan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesi; Türk Ceza Kanununun 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu bankalar için özel olarak düzenlemiş ve bağımsız ceza yaptırımı öngörmüştür.
TCK.nun 10. maddesinin amir hükmü ve Yargıtay içtihadı Birleştirme Kurulunun 13.11.1936 gün ve 24-34 sayılı kararında belirlendiği gibi, özel kanunlarında hüküm varsa, bu konuda Türk Ceza Kanunu uygulanamaz. Ceza Genel Kurulunun 14.11.1983 gün 153-377 sayılı kararında ise özel kanunda hüküm varsa o hükmün uygulanacağı belirlenmiştir.
Anayasanın 38. maddesi 1. fıkrasında ve Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde, suçun yasallık ilkesinden söz edilirken bir eylemin suç olabilmesi ve cezalandırılabilmesi için kanunda yer almış olması şart kabul edilmiş ve kimseye suçu işlediği zaman kanunda, o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez denilerek TCK.nun 2. maddesindeki hüküm tekrarlanarak Anayasa ile güçlendirilmiştir.
Bu nedenle; 4306 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasında belirlendiği gibi bankalar, 4603 sayılı Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanununa, bu kanunda da hüküm yoksa genel hükümlere tabi olacaklardır.
Suç tarihi olan 4.4.2001 tarihi itibariyle 4389 sayılı Bankalar Kanunu yürürlüktedir. Aynı Kanunun bağımsız ceza yaptırımı düzenleyen 22/3. maddesi karşısında genel hükümler düzenleyen Türk Ceza Kanununun 202. maddesine göre uygulama yapılması, yukarıda arz edilen içtihadı Birleştirme Kurulu kararına ve buna uyan Ceza Genel Kurulu kararına aykırıdır.
2-4603 sayılı Yasaya 31.1.2002 tarihli ve 4743 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, "Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi ... yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin bu Kanun ve 4603 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yaptıkları işlemlerden dolayı hukuki sorumlulukları bankacılık sektöründe faaliyette bulunan özel bankaların yönetim, denetim ve tasfiye kurullarına uygulanan özel hukuk hükümlerine ve mevzuatına tabidir" hükmü yer almıştır.
Bir suçun işlendiği zamanki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun birbirinden farklı olduğu takdirde, sanık hakkında TCK.nun 2. maddesi gereğince lehe olan kanun uygulanacaktır. Bu husus 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı içtihadı Birleştirme kararında da ifade edilmiştir.
Ziraat Bankası özel hukuk hükümlerine ve mevzuata tabi bir bankadır. Söz konusu yasanın yürürlük tarihinden sonra kamu bankası özelliği kalmamıştır. Lehe olan bu düzenlemeden TCK.nun 2/2. madde ve fıkrası hükmü gereğince bu banka çalışanları yararlanacaktır. Bu nedenle Ziraat Bankası müdür vekili olan sanığın cezasından TCK.nun 202/4. maddesi ile artırım yapılamaz. Arz edilen iki sebeple, mahkeme kararının bozulması gerekirken, düzeltilerek onama şeklinde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım" şeklinde karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 30.06.2004 gün ve 81275 sayı ile;
"Sanığın görevli bulunduğu T.C. Ziraat Bankası 18.6.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkındaki 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yer alan kuruluşlardan olup, personelinin ceza sorumluluğu; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin 3771 sayılı Kanun ile getirilen (b) fıkrası ile düzenlenmiş ve "teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve benzeri senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlarda memur sayılacakları" hüküm altına alınmıştır.
Ancak; 25.11.2000 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı TC. Ziraat Bankası, TC. Halk Bankası AŞ. ve Türkiye Emlak Bankası AŞ. Hakkındaki Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrası; "Bankalar anonim şirket statüsündedirler. Bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler" hükmünü getirmiş, aynı maddenin 5. fıkrasında ise 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin bankalar hakkında uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Öte yandan özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ile sözleşmeli, personelin TCK. 279. maddesinde yazılı memurlardan sayılacağına ilişkin Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Dair 4046 sayılı Kanunun 7. maddesinin son fıkrasının, Ziraat Bankası özelleştirme programına alınmış olmadığından dolayı bu banka personeli hakkında uygulanamayacağı açıktır.
Bu durum karşısında, 4603 sayılı Kanunun yukarıda zikredilen maddeleri ışığında, suç tarihi de nazara alınarak, bu banka personelinin ceza yargı lamasında memur sayılamayacağı ve sanığın hukuki durumunun 4389 sayılı Bankalar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." görüşüyle İtiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın, B. Ziraat Bankası Şubesi müdür vekili ve muhasebecisi olarak görev yapmaktayken, 04.04.2001 tarihinde B. şubesinden H.B. tarafından, adına 25 milyar liralık telefon havalesi yapılmış gibi, kendi görev ve yetkisinde olan telefon muhtelif tahsilat alındısı düzenleyerek söz konusu parayı çekmek suretiyle zimmet suçunu işlediği iddia ve kabul edilerek, TCY.nın 202/1-son, 202/3, 59/2, 219/son maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Açıklanan bu oluşta ve sanığın eyleminin sübuta erdiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, sabit olduğu kabul edilen zimmet eylemi nedeniyle sanık hakkında TCY.nın 202. maddesinin mi, yoksa 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin mi uygulanacağının belirlenmesine ilişkindir. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, yasal düzenlemelerin ve öğretideki görüşlerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
18.06.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 60. maddesi, "Bu Kanun Hükmünde Kararname'ye ait tabi teşebbüsler, bunlara ait müessese ve bağlı ortaklıklar ile teşekkül ve kuruluşların ilgili olduğu bakanlıklar ekli listede gösterilmiştir." hükmünü taşımakta olup, KHK.ye ekli (A) listesinde İktisadi Devlet Teşekkülleri sayılmıştır. TC. Ziraat Bankası da bu listede yer almaktadır.
29.01.1990 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin, 3771 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin (b) bendinde ise, "Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2'nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümde belirtilen, TCY.nın "Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan üçüncü bab birinci faslının, 202. maddesinde zimmet suçları düzenlenmiş olup, anılan madde;
"Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.
Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir.
Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece ödettirilmesine re'sen hükmolunur.
Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır." hükmünü taşımaktadır. Bu maddeye göre zimmet suçu, memur veya özel yasası gereğince memur gibi cezalandırılan bir kimsenin, kendisine tevdii edilen veya görevi nedeniyle saklama, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen belge veya senet ve sair taşınır malları kendisi veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi ve failde mal edinme (zimmete geçirme) kastının bulunmasıyla oluşur.
25.11.2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Yasanın 1. maddesi ise;
"1. Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin (bankalar) çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesidir.
2. Bankalar, anonim şirket statüsündedirler. Bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler.
3. Bankaların çalışma konuları ve amaçları, merkezleri, sermaye miktarları, hisseleri, genel kurulları, yönetim ve denetim organları, hesapları ve karlarının dağıtımı ile faaliyetlerine, devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin diğer esaslar, ana sözleşmelerinde gösterilir.
4. Bankaların yıllık faaliyetleri 4389 sayılı Bankalar Kanununun 13 'üncü maddesinin 2 numaralı fıkrasında belirtilen bağımsız denetim kuruluşlarınca incelenerek rapora bağlanır. Bu raporlar bankaların genel kurullarına sunulur.
5. 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 237 sayılı Taşıt Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13 'üncü maddesi ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 277'nci maddesi bankalar hakkında uygulanmaz." hükmünü taşımaktadır.
4389 sayılı Bankalar Yasasının "Adli suç ve cezalar" başlığını taşıyan 22. maddesinin 3. bendinde ise; "Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; TC. Ziraat Bankasının bir Kamu İktisadi Teşebbüsü (KİT) olduğu ve sermayesinin tamamının Devlete ait olduğu açıktır. 399 sayılı KHK.nin 11/b maddesi uyarınca personelinin memur sayıldığı ve memur gibi ceza1andınlabileceklerinde de kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, yerleşmiş yargısal kararlarda da bu esas nazara alınarak, TC. Ziraat Bankası personeli, görevleriyle ilgili suçları nedeniyle memur gibi cezalandırılmıştır. Ancak, 25.11.2000 tarihinde 4603 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte, bu Yasanın 1. maddesinin 2. ve 5. bentlerinin açık hükmü gereğince, TC. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Türkiye Emlak Bankası özel hukuk statüsüne tabi bir anonim şirket haline dönüştürülerek, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK.lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmış, hatta Devlet kurumu olmanın doğal uzantıları olan Harcırah Yasası, Taşıt Yasası gibi yasaların hükümlerinin de artık bu bankalar için uygulanmayacağı esası getirilmiştir. Bir başka anlatımla, TC. Ziraat Bankası personelinin memur gibi cezalandırılabilmelerinin yasal dayanağı, yasa koyucu tarafından ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, TC. Ziraat Bankası personeli hakkında, 25.11.2000 tarihinden sonra gerçekleştirdiği zimmet eyleminden dolayı TCY.nın 202. maddesinin uygulanması yasal olarak olanaksız hale gelmiştir. Bunun yanında banka personelinin eylemleri suç olmaktan çıkartılmamış ve 4603 sayılı Yasa ile anılan bankalar, 4389 sayılı Bankalar Yasasına tabi kılınmıştır ki, personelin görevleri ile ilgili olarak banka aleyhine gerçekleştirdikleri eylemler anılan Yasanın 22. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Anılan maddede düzenlenen zimmet suçu ise, unsurları ve öngörülen özgürlüğü bağlayıcı ceza yönünden TCY.nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçundan bir farklılık taşımamaktadır. Her iki madde arasındaki farklılık, 4389 sayılı Yasanın 22. maddesinde zimmetin basit halinde birlikte para cezası öngörülmemiş olması ve suçun kamu bankalarına karşı işlenmesi halinde cezanın artırıma tabi tutulmamış bulunmasıdır.
Uyuşmazlık konusu öğretide de ele alınmış ve Doç. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar adlı eserinde, "4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun'un, bu bankalara 399 sayılı KHK'nin uygulanamayacağına ilişkin 1. maddesinin 5. fıkrası, 4743 sayılı Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un söz konusu bankaların yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmayacaklarına ilişkin geçici 1. maddesi ve 4603 sayılı Kanunun geçici 1'inci maddesinin (3) numaralı fıkrasının, "Bankalarda 31.12.2002 tarihinden sonra özel hukuk hükümlerine tabi olmayan personel çalıştırılamaz" şeklindeki 6. maddesi göz önüne alındığında, bu bankalar açısından TCK. 202/5'in uygulanamayacağı söylenebilecektir" şeklinde konuyu ele almış ve aynı esası kabul etmiştir. (sh. 231)
Erol Çetin ise, Memur Suçları adlı eserinde; "25 Kasım 2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bendi ile Ziraat Bankası, Halk Bankası ve Emlak Bankası 4389 sayılı Bankalar Yasasına ve genel hükümlere tabi anonim şirket durumuna getirilmiş, bu maddenin 5. bendi ile de sözü edilen üç banka hakkında 233 ve 399 sayılı KHK'lerin uygulanmayacağı bildirilmiştir.
Daha sonra 31 Ocak 2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4743 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin son fıkrasında da "Ziraat Bankası, Halk Bankası ve Emlak Bankasının yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmayacakları" bildirilmiştir.
Bu yasal düzenlemeler karşısında, personeli ceza hukukunda memur sayılmayan ve KİT personelinin memurlar gibi cezalandırılmalarının yasal dayanağını oluşturan 399 sayılı KHK.nin 11. maddesinin (b) fıkrasına da tabi olmayan Ziraat Bankası, Halk Bankası ve sonradan tasfiye edilmiş olan Emlak Bankası görevlileri 4603 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 25 Kasım 2000 tarihinden sonra işledikleri kimi suçlar nedeniyle dahi memurlara uygulanan yasa hükümleriyle cezalandırılamayacaktır. Bu durumun hukuksal sonucu olarak da bu kimseler 25 Kasım 2000 tarihinden sonra işledikleri zimmet, rüşvet, görevi savsama ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçları gibi memur suçlarıyla cezalandırılamayacaklar, ancak işledikleri zimmet suçları nedeniyle haklarında özel banka görevlilerinde olduğu gibi 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesi uygulanabilecektir. Bu yasal değişiklik sanık lehine yapılmış bir değişikliktir" görüşünü ileri sürmüştür. (2. Bası, sh. 391)
Gerek yasal düzenlemelerin açıklığı, gerekse öğretide kabul edildiği üzere, TC. Ziraat Bankası personelinin 25.11.2000 tarihinden sonra memur gibi cezalandırılabilmelerinin yasal dayanağının kalkmış olması karşısında, yalnızca bankanın sermayesinin Devlete ait olması nedeniyle kamu bankası statüsünü sürdürdüklerinden bahisle bu kimselerin memur gibi cezalandırılabilecekleri kabul edilemez. Kaldı ki, 4743 sayılı Yasanın yalnızca söz konusu bankaların yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerini memur olmaktan çıkarttığı, diğer personelin memurluk statülerinin devam ettiğini kabul etmek de olanaksızdır. Zira, bir kurumun üst düzey sorumluluk taşıyan yöneticilerinin istisna tutularak memur sayılmayıp, alt düzey personelinin memur sayılmaları, temel idare hukuku ilkelerine ve yukarıda belirtilen açık yasal düzenlemeye aykırı olacaktır.
Öte yandan, söz konusu banka personelinin, bir sonraki aşama olan özelleştirme aşamasında yeniden memur sayılacakları ve bunun da çelişki yaratacağını ileri sürmek de olanaksızdır. Çünkü, bu konudaki ilkeler 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Yasada ortaya konulmuş olup, bu Yasanın 7. maddesinin 3. fıkrası, "Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılan personel Türk Ceza Kanununun 279'uncu maddesinde yazılı memurdan sayılırlar ve bu personelin, özelleştirilmenin paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar; ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı haklarında Türk Ceza Kanununun ikinci kitap üçüncü ve altıncı bablarındaki hükümler uygulanır." hükmünü taşımakta olup, özelleştirme programına alınmış olan kuruluşların personelinin, özelleştirmenin mallarına karşı işledikleri eylemlerden dolayı memur gibi cezalandırılacakları esası getirilmiştir. Özelleştirme programına alınma yöntemi ise aynı Yasanın 17. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre ilgili kuruluş Özelleştirme Kurulunca verilecek ve Resmi Gazetede yayımlanacak bir kararla programa alınacaktır. Bu karar öncesinde her kuruluşun önceki statülerinin aynen devam edeceği ve Özelleştirme Kurulunun kararı ile birlikte bütün varlığıyla Özelleştirme İdaresine devredilmiş sayılacakları esası getirilmiştir. Bu nedenle özelleştirme programına alınan kuruluş bir anlamda Özelleştirme İdaresinin malı haline gelmekte ve denetimin güçleşmesi karşısında özel hukuka tabi olarak iş akdiyle alınmış personel dahi memur gibi sayılanlar statüsüne tabi tutulmakta ve eylemleri, özelleştirmenin mallarına karşı işlenmiş sayılarak memur gibi cezalandırılacakları hükme bağlanmaktadır. Yoksa, kuruluşların personelinin "memur" kavramı açısından aşamalarda farklı statülere tabi kılınması söz konusu değildir. Kaldı ki, TC. Ziraat Bankası henüz özelleştirme programına alınmamıştır. Bu nedenle personelinin, özelleştirmenin mallarına karşı suç işlemesi hali de bulunmamaktadır.
Somut olayda TC. Ziraat Bankası personeli olan sanık, zimmet eylemini, 4603 sayılı Yasanın 25.11.2000 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, 04.04.2001 tarihinde gerçekleştirmiştir. O halde, suç tarihi itibariyle memur gibi cezalandırılması olanağı bulunmayan sanık hakkında TCY.nın 202. maddesinin uygulanması da olanaksızdır. 4603 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bendi uyarınca TC. Ziraat Bankası, 4389 sayılı Bankalar Yasasına tabi kılındığından, sanık, sabit olan zimmet eylemi nedeniyle Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezalandırılmalıdır.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün, suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden İ. Akçin, "Kamu bankaları, 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi bir İktisadi Devlet Teşekkülü olup, personelinin cezai sorumluluğunu düzenleyen 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesine 13.2.1992 tarihinde yürürlüğe giren 3771 sayılı Kanunla eklenen (b) bendi uyarınca personelin cezai sorumlulukları genişletilerek önceki sorumlu ve sorumluluklarla birlikte "
ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun, İkinci Kitap, Üçüncü ve Altıncı Bablarındaki hükümleri uygulanır" hükmü uyarınca banka personeli görevleri ile ilgili işledikleri suçlardan dolayı "memur" gibi cezalandırılmaları söz konusuydu,
Ancak, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim şirketinin çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmaları ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ve hisselerinin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesi ve sermayelerindeki kamu payının yüzde ellinin altına düşünceye kadar uygulanmak üzere 25.11.2000 tarihinde 4603 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir.
4603 sayılı Kanunun 2. maddesi ile kamu bankalarının ne şekilde özelleştirilecekleri hükme bağlanmış, bunun da iki aşamada gerçekleştirileceği vurgulanmıştır.
Birinci aşamada; Bankaların (bağlı ortaklık ve iştiraklerindeki payları dahil) etkin verimli ve özerk bir şekilde çalışmalarının sağlanması amacıyla yeniden yapılandırılmaları,
İkinci aşamada ise; yeniden yapılandırma işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben bankaların hisse satış işlemlerinin gerçekleştirilmesi olarak belirlenmiştir.
2. maddenin 1. fıkrası uyarınca, birinci aşamada; 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 2. maddesinin (b) fıkrası uyarınca ve mevcut yönetim düzenlemelerinin dikkate alınarak Bakanlar Kurulunca belirleneceği,
2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, ikinci aşamada ise; hisse satış işlemleri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır.
4059 sayılı Kanunun 2. maddesinin (b) fıkrası ile; yeniden yapılandırılmanın Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı ana hizmet birimlerinden olan Kamu İktisadi Teşebbüsleri Genel Müdürlüğünün gözetiminde olacağını, ayrıca bu konuya ilişkin usul ve esaslarında Bakanlar Kurulunca belirleneceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu bağlamda; böyle bir düzenlemenin Anayasanın 7. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle 4603 Sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi Anayasa Mahkemesinin 19.6.2002 gün, 2001/33-2002/56 sayılı kararı ile red edilmiş,
Keza, bunu müteakip Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası.Anonim Şirketinin Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Usul ve Esasları düzenleyen 28.3.2001 gün 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptali istemi de aynı şekilde Danıştay 10. Dairesinin 20.10.2003 gün, 2001/1462-2003/4043 sayılı kararı ile red edilmiştir.
Diğer taraftan; 4603 sayılı Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bu kanun yürürlüğe girdiği tarihte mevcut personel hakkında aylık, özlük ve emeklilik yönünden tabi oldukları mevzuatın uygulanmasına devam olunacağının belirtilmiş bulunması,
Anayasanın 128. maddesinde KİT'ler vasıtasıyla yürütülen hizmetlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri vasıtası ile yerine getirileceğinin öngörülmüş olması,
Ayrıca Özelleştirme kapsamında bulunan KİT'ler de çalışan personelin kurumları ile doğan uyuşmazlıklarının çözüm yerinin idari yargı olduğuna dair Uyuşmazlık Mahkemesinin 22.1.1996 gün, 1995/1-1996/1 sayılı kararı gibi hususlar nazara alındığında,
Yasa koyucu bu hükümle; halen 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 60. maddesi eki listede Başbakanlığa bağlı İktisadi Devlet Teşekkülleri arasında yer alan, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası ile diğer kamu bankalarının sermayelerinin tümünün kamuya ait ve görev dolayısıyla kamu hukuku yükümlülüğü altına girmiş bu bankaların, gözetiminin ve bu konudaki usul esasların belirleme görevinin Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Genel Müdürlüğü ve Bakanlar Kuruluna verildiği de gözetildiğinde yeniden yapılandırılma ve özelleştirmeye hazırlama aşamasında da anılan bankaların "kamu iktisadi teşebbüsü" personellerinde "memur" statülerini korudukları,
Buna göre; 4603 sayılı Kanunun 1. maddesinin 2. fıkrasındaki "Bankalar anonim şirket statüsündedir. Bu kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler" hükmünün bu bankaların bankacılık işlemleri yönünden özel hukuk hükümlerine tabi olacağı şeklinde anlaşılması gerektiği,
Nitekim; banka çalışanlarının ceza hukuku uygulamasında "memur" olduklarında şek ve şüphe duymayan yasa koyucu, kimlerin ceza ye idare hukuku bakımından memur sayılmaması gerektiğini belirtmek gereksinimi duyarak bu amaçla 31.1.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4743 sayılı Mali Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun geçici 1. maddesinin 1 ve 3. fıkraları ile; yeniden yapılandırma aşamasında "Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin Yönetim, Denetim ve Tasfiye Kurulu üyeleri ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmaz" hükmünü getirmek suretiyle genel ilkenin istisnasını da belirtmiştir.
Esasen; özelleştirmenin, güç, sorunlu ve radikal kararlar alınmasını gerektiren bir iş olduğunu öngören yasa koyucu bu suretle anılan görevlilere güvence sağlamayı amaçlamıştır.
Yeniden yapılandırma işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben Özelleştirme programına alınan bankaların hisse satış işlemlerinin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır.
4046 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasının "Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılan personel Türk Ceza Kanunun 279. maddesinde yazılı memurdan sayılırlar ve bu personelin özelleştirmenin paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı haklarında Türk Ceza Kanunun ikinci kitap, üçüncü ve altıncı bablanndaki hükümler uygulanır" şeklindeki hükmü karşısında, bu aşamada banka çalışanlarının ceza hukuku uygulamasında "memur" sayılacakları duraksamaya meydan verilmeyecek biçimde açıklığa kavuşturulmuştur.
Neticeden; sermayelerinin tümü kamuya ait olan ve görevi dolayısıyla kamu hukuku yükümlülüğü altına girmiş Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim şirketi, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin, 4603 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 25.11.2000 tarihinden yeniden yapılandırma aşamasında "yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyeleri" istisnası dışında yeniden yapılandırma ve özelleştirme tamamlanıncaya ve sermayelerindeki kamu payı yüzde ellinin altına düşünceye kadar "kamu bankası" niteliğini, personelinin de TCK.nun 279. maddesi kapsamında "memur" statüsünü koruduklarını kabulde zorunluluk bulunduğu,
Aksi halde; bu bankaların 25.11.2000 tarihinden önce ve özelleştirme programına alınıp hisselerinin satışında sermayelerindeki kamu payının yüzde ellinin altına düşünceye kadar ki sürede "kamu bankası", personelinin de görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarda "memur" sayılacakları, 25.11.2000 tarihinden özelleştirme programına alınacakları, diğer anlatımla yeniden yapılandırma evresinde ise, bu bankaları "kamu bankası", personelini de "memur" saymamak gibi açıklaması zor bir çarpıklığa sebebiyet verileceği, böyle bir durumu yasa koyucunun amaçladığı söylenemeyeceğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle;
O. Koçak ise, "4603 sayılı yasanın 1/5. fıkrası 399 sayılı K.H.K.nin Ziraat, Halk ve Emlak Bankası personeli için uygulanmayacağını, 1/2. fıkrasında da bankaların anonim şirket statüsünde olduğunu belirtiyor ise de devamı olan cümlede bu kanunda yer alan hükümler dışında 4.389 sayılı bankalar kanunu ile genel hükümlere tabiidir denilmektedir. Görüldüğü üzere bu kanun dışında 4389 SY.uygulanacaktır. Bu kanunun 2/2. fıkrasında ise kademeli bir süreç öngörülmüş, önce yeniden yapılandırma tamamlanacak bilahare bankaların hisse satışı işlemleri 4046 sayılı özelleştirme uygulamalarının düzenlenmesi sonuçlandırılacaktır. Burada bahsedilen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 7/3. fıkrasında "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılan personel TCK. 279. maddesinde yazılı memurlardan sayılırlar ve bu personelin para ile ilgili suçlardan dolayı TCK.nunun 2. kitap 3 ve 6. bablarındaki hükümler uygulanır" denilmektedir. Zimmet suçu da 2. kitap 3. bab da yer almaktadır. Görüleceği üzere son süreç olan özelleştirme aşamasında bırakın memur statüsünde olanı, sözleşmeli çalıştırılan personel dahi memur sayılmaktadır. İlgili personel son süreçte memur sayıldığına göre bundan önceki aşamalarda da memur sayılması gayet doğaldır.
Nitekim dava dosyasındaki sanık olay tarihinden 20 gün sonra memur statüsündeyken emekli sandığından emekli olmuştur.
Yukarıda bahsettiğimiz kademeli sürecin 4603 sayılı yasanın 2/2. fıkrasında 3 yıl içinde tamamlanması öngörülmüş ise de bu süreç belirtilen sürede tamamlanamadığından 25.11.2004 gün ve 5230 sayılı yasa ile bu süre 5 yıla çıkartılmıştır.
4603 sayılı yasanın 1/3. fıkrasında "Bankaların çalışma konuları ve amaçları, devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin esasların ana sözleşmede gösterileceği" belirtilmiş, daha sonra bu fıkra 21.1.2002 günlü R.G.de yayımlanan 4743 S.Y.nın 6. maddesi ile değiştirilerek bahsedilen üç bankanın 31.12.2002 tarihinden sonra özel hukuk hükümlerine tabi olmayan personel çalıştırılamayacağı hükmünü getirmesi, aynı yasanın geçici 1/2. fıkrası ile de sayılan bankaların bu kanun yürürlüğe girdiği tarih de çalışan personelinden 5434 sayılı emekli sandığı kanununa göre emeklilik hakkını kazanmış olanlara kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay, emeklilik hakkını 2002 yılı sonuna kadar kazanacak olanlara da kazandıkları tarihten itibaren 3 ay içinde yani 31.3.2003' e kadar emeklilik başvurusunda bulunmaları halinde emekli ikramiyeleri %30 fazlasıyla ödenir" hükmünü getirmesi, bütün bu sayılan açıklamalara ilaveten konu ile ilgili ve son olarak çıkarılan 4743 S.Y.nın geçici 1. maddesinin son fıkrasında bu üç bankanın yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmayacaklarının" belirtilmesine rağmen banka personeli hakkında bir hüküm öngörmemesi gibi hususlar tümüyle değerlendirildiğinde banka personelinin memur kabul edilmesi gerektiği sonucunu ortaya koyar. Kanun koyucu aksini düşünseydi "banka personeli" ibaresini de bu cümleye ilave eder ve yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin memur sayılamayacağı istisnasını getirmezdi.
4389 S.Y.nın 22/11. fıkrasında "bu kanuna göre suç teşkil eden hareket ve fiiller başka kanunlara göre de cezayı gerektirdiği takdirde failleri hakkında en ağır cezayı gerektiren kanun maddeleri uygulanır" denilmektedir. Sanığın başta ifade edilen gerekçelerle memur kabul edilmesi gerektiği ve memur zimmetine uygulanan TCK. 202 maddesindeki müeyyide 4389 S.Y.nın 22/3. maddeleri müeyyideden daha ağır olduğundan 4389 sayılı yasanın 22/11. fıkrası uyarınca TCK.nun 202. maddenin uygulanması gerekir.
İzah edilen nedenlerle sanığın suç tarihinden sonra memur statüsünde iken emekli sandığından emekli olduğu da nazara alınarak İtirazın reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle;
Diğer Üyeler ise, bu görüşlere katılarak, Özel Daire karan isabetli olduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 06.05.2004 gün ve 4976-3734 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2- Siirt Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2002 gün ve 120-34 sayılı hükmünün, suç niteliğinin belirlenmesindeki isabetsizlik nedeniyle BOZULMASINA,
3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 01.02.2005 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 08.02.2005 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy