(765 S. K. m. 41, 59, 414, 416) (4721 S. K. m. 36, 37, 243, 244, 287) (743 S. K. m. 88, 243, 244, 35) (1412 S. K. m. 255)
Onbeş yaşından küçük mağdurun zorla ırzına geçmek suçundan sanık Seyyid'in TCY.nın 414/1, 59/2 maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 28.03.2001 gün ve 588-84 sayı ile verilen kararın sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.07.2002 gün ve 3586-5310 sayı ile;
"Sanık vekili 5.7.2002 günlü tevsii tahkikat dilekçesinde, mağdure Perihan Biga Devlet Hastanesi doğum raporuna göre nüfusa tescil edilmiş gibi görünüyorsa da, anası Hatice'nin 15.12.1981 tarihinde evlenip 7.8.1982 tarihinde doğum yaptığına göre kocası ile evlilik öncesi cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin kayıt yaşına uygun görünmediğini ifade ile doğduğunda nüfusa kaydedilmeden bir başka kardeşinin hastanede doğup nüfusa kaydedildikten sonra ölmüş olduğunu Perihan'ın kendisinden sonra doğup ölen kardeşinin nüfusunu kullanmış olabileceği için kayden 7.8.1982 olarak görüldüğünü ileri sürüp gerçek yaşının araştırılmasını istemiştir.
Suç nitelendirilmesine dolayısı ile ceza uygulamasına önemli derecede etkisi bakımından bu konu üzerinde durulması, mağdurenin ana ve babası da dinlenerek gerekli araştırmadan sonra gerektiğinde mağdurenin yaş tayinine esas olabilecek grafileri çektirilip tam teşekküllü bir sağlık kurulundan rapor alınması, tereddüt halinde Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan mütalaa alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükme varılması" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 16.12.2002 gün ve 369-526 sayı ile; "Sanık vekilinin bozma gerekçesi yapılan 5.7.2000 tarihli dilekçesinde "her ne kadar mağdure Perihan, Biga Devlet Hastanesinin doğum raporuna göre nüfusa tescil edilmiş olarak görülmekte ise de anne Hatice 01.10.1967 d.lu olup evlendiği 15.12.1981 tarihinde 14 yaş 2 ay 14 günlüktür. Perihan 7 ay 26 günlük iken doğmuş görünmektedir. Bu ise evlilik öncesi ilişkinin varlığını göstermektedir. Mağdurenin görünümü nüfustaki yaşına uygun değildir. Annenin yaşının küçüklüğünün sebebi ile birinci çocuk ve gerçek Perihan olan nüfusa kaydedilmiş olabilir. İkinci çocuk hastanede doğduğu ve nüfusa tescil edilmiş olmasına rağmen daha sonra ölmesi sebebi ile birinci çocuk olan Perihan onun yerine nüfusta görünmüş, ölüm ve tescil işlemleri yapılmamış olabilir..." demek sureti ile bir varsayımdan söz etmiştir. Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi de bu varsayımı esas almak suretiyle kararı bozmuştur. Oysa ki MK.nun mağdurenin annesinin evlendiği 15.12.1981 tarihinde yürürlükte bulunan 88/2 maddesi hükmünce "şu kadar ki hakim, fevkalede hallerde ve pek mühim bir sebebe mebni 15 yaşını ikmal etmiş olan bir erkeğin veya 14 yaşını bitirmiş olan bir kadının evlenmesine müsaade edebilir." hükmünü taşımaktadır. Mağdurenin annesinin evlenme tarihinde 14 yaş 2 ay 14 günlük olması evlilik öncesi bir ilişkinin varlığına mutlak şekilde delalet etmemektedir. Kaldı ki 4721 sayılı Kanunla değişik MK.nun 287/2. maddesinde "evlenmeden başlayarak en az 180 gün geçtikten sonra ve evliliğin sona ermesinden başlayarak en fazla 300 gün içinde doğan çocuk evlilik içinde ana rahmine düşmüş sayılır" hükmünü taşımaktadır. 743 sayılı TMK.nun 243 ve 244 maddelerinde de nesebi ret bölümünde bu husus tekrarlanmış ve "koca, evlendikten en az 180 gün sonra doğan çocuğun kendisinden olması ihtimali bulunmadığını ispat etmedikçe çocuğu red edemez" hükmüne yer verilmiştir. Günümüzde de pek sık rastlandığı üzere erken doğum denilen bir olay vardır. 6 ayı aşkın yedi ay ya da sekiz aylık iken doğan ve yaşayan bir çok insanımız mevcuttur. Bu husus tıbbi gerçeklerle ve delillerle günlük hayatımızda sıkça rastladığımız hadiselerdendir. Mağdurenin doğduğu tarih itibariyle 7 ay 26 günlük olması evlenmeden önce annesi ile babasının cinsel ilişkiye girdiğini ya da evlilik öncesi olduğunu veya yaşının büyük bulunduğuna delalet etmez. Bu itibarla savunma çaresizliği içerisinde tamamen bir ihtimal ve olasılıktan söz edilmesi söz konusudur. Dilekçe dikkatlice incelendiğinde "bu şekilde olmuştur" ya da "mağdurenin yaşı büyüktür" şeklinde bir iddia mevcut değildir.
743 sayılı MK.nun 35, 4721 sayılı MK.nun 36. maddesinde "kişisel durum bu amaçla tutulan resmi sicille belirlenir. Bu sicilin tutulmasına ve zorunlu bildirimlerin yapılmasına ilişkin esaslar ilgili kanunlarda gösterilir." 37. maddesinde "kişisel durum sicili, devletçe atanan memurlar tarafından tutu-lur, sicil kayıtların tutmak ve örnek vermek bu memurların görevidir." Doğum kütüğü başlıklı 41. maddesinde de "doğumlara ilişkin bildirimler ve kimliği bilinmeyen bulunmuş çocuklar hakkındaki işlemler ilgili kanun hükümlerine göre yapılır." hükümlerini taşımaktadır. Devletin resmi memurları tarafından tutulan ve Biga Devlet Hastanesinin 10.08.1982 gün ve 1562 sayılı doğum raporuna göre 7.8.1982 tarihinde doğduğu tespit edilen ve 11.8.1982 tarihinde tescili yapılan mağdure Perihan'ın resmi sicil kayıtlarına itibar etmek zorunluluğu vardır. Bu sicil kayıtlarını bertaraf edecek mahiyet ve derecede hiçbir iddia ileri sürülmüş değildir. Faraziyeye dayanılarak resmi sicil kayıtlarının bertaraf edilmesi mümkün değildir. Aksini kabulü kamu düzenini bozucu sonuçların ortaya çıkmasına yol açacaktır. Evlenme tarihine, mağdurenin doğum tarihine nazaran kendisinden büyük bir kardeşinin dünyaya gelmesi de bu resmi kayıtlar karşısında fiilen mümkün değildir. ...... Boşanma dosyasının dava tarihi 19.2.1998 dir. Sanığın başvurabileceği başka bir yer kalmamıştır. Cezadan kurtulmak istemektedir. Bu nedenle bir varsayıma istinad etmiştir. Yüksek Yargıtay da bu varsayıma dayanarak ittihaz edilen kararı bozmuştur. Hastanede doğan bir çok mağdurelerin herhangi bir nedenle kemik grafileri çektirildiğinde iklim şartları ve beslenme koşulları itibarı ile kemik yaşlarının genelde hastanede doğmuş bulunmalarına rağmen gerçek yaşın üstünde tespit edildiği ve bu yüzden bir çok yanılgılara yol açtığı bilinmektedir. Sanık son bir çare olarak böyle bir imkana kavuşmak istemektedir. Mahkememiz Biga Devlet Hastanesi raporu, mağdurenin aile kayıt tablosu rapor tarihi, tescil tarihi, gibi hususları nazara almıştır. Kaldı ki yukarıda açıklanan 5.7.2000 tarihli savunma dilekçesinde de mağdurenin sonradan hastanede doğan küçük kardeşinin yerine nüfusa yazıldığı ve tescil edildiği iddiasında bulunulmamaktadır. Sadece birinci çocuk olan Perihan onun yerine nüfusta görünmüş ölüm ve tescil işlemleri yapılmamış olabilir faraziyesine dayanmaktadır. Bu kadar tesadüfün bir arada gerçekleşmesi hadisatın tabi seyrine de uygun düşmemektedir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 27.02.2004 günlü tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Bir kız arkadaşı ile birlikte evden kaçıp İzmir'e gelen mağdure Perihan'ın, kendi rızasıyla burada tanıştığı sanık Seyyit'in oturduğu eve giderek onunla kalmaya başladığı, yine kendi rızasıyla sanık ile cinsel ilişkiye girdiği doktor raporları, mağdurenin anlatımı, sanığın kaçamaklı savunması ve tüm dosya kapsamı ile sabittir.
Açıklanan bu oluş bakımından Özel Daire ile Yerel Mahkemenin görüşleri arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığa isnad olunan suç niteliği dolayısıyla ceza süresini etkilemesi itibariyle, mağdurenin yaşının kesin şekilde belirlenmesi için soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Türk Ceza Yasası, ırza geçme suçunda mağdurun yaşını dikkate alan bir düzenleme biçimi öngörmüştür. Yasanın 414. maddesinde onbeş yaşını bitirmemiş olanların, 416. maddesinde ise onbeş yaşını doldurmuş olanların ırzına geçilmesi eylemleri hükme bağlanmıştır. Yasa koyucu küçüğü himaye amacıyla, 15 yaşını bitirmemiş bir küçükle cinsel ilişkide bulunmayı, her türlü cebir, şiddet veya tehdit faraziyelerinden bağımsız olarak cezalandırmak istemiştir. Nitekim Yasanın 414. maddesindeki düzenleme ile, onbeş yaşını bitirmeyenlerle cinsel ilişkide bulunulması halinde mefruz cebrin bulun-duğu kabul edilmiş, mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası geçersiz sayılmıştır. Oysa, onbeş yaşını bitirmiş olup da reşit olmayan kişilerin rızasıyla cinsel ilişkide bulunmak eylemi Yasanın 416. maddesinin 3. fıkrasında, süresi ve nev'i itibariyle daha hafif bir ceza yaptırımı ile karşılanmıştır. Görüleceği üzere, mağdurun onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin hangi yasal suç tipine uyduğu, dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımının süresi ve türü bakı-mından büyük önem taşımaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık vekili mahkemeye sunduğu 05.07.2000 günlü dilekçede, her ne kadar mağdurenin doğum kaydı hastane raporuna göre düzenlenmişse de annesi Hatice'nin evlenme tarihi olan 15.12.1981 tarihinde 14 yaş 2 ay 14 günlük olup, mağdurenin ise 7 ay 26 günlük iken doğmuş göründüğünü, bunun da evlilik öncesi bir ilişkinin varlığını gösterdiğini, mağdurenin görünümünün, nüfustaki yaşına uygun olmadığını, bu nedenle annenin yaşının küçüklüğü nedeniyle birinci çocuk olan Perihan'ın nüfusa kaydettirilememiş olabileceğini, ikinci çocuğun hastanede doğmasına rağmen daha sonra ölmesi nedeniyle mağdurenin bu nüfus kaydıyla devam edip, ölüm ve tescil işlemlerinin yapılmamış olabileceğini, bu nedenle de mağdurenin yaşının tıbben tespiti için soruşturmanın genişletilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.
Dosyada bulunan aile nüfus kayıt tablosunun incelenmesinde; mağdurenin ailenin en büyük çocuğu ve 07.08.1982 doğumlu olduğu, anne ve babasının 15.12.1981 tarihinde evlendikleri, annesi Hatice'nin 01.10.1967 doğumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Mağdureye ait doğum tutanağı örneği de getirtilmiş olup, Biga Devlet Hastanesinin 10.08.1982 tarihli doğum raporuna göre düzenlendiği belirtilmiştir.
Ceza Yargılamasının amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bunun için, yargılamaya konu edilen vakıalarda kesin bir hükme varılabilmesi bakımından, hükmü etkileyebilecek hususlardaki kuşkuların kanıt denilen yargılama araçlarına başvurularak giderilmesi gerekir.
Somut olayda her ne kadar doğum tutanağı örneğinde mağdurenin hastanede doğduğu belirtilmişse de, aile nüfus kayıt tablosu incelendiğinde, anne ve babasının evlenme tarihlerine göre mağdurenin 7 ay 26 gün sürede doğduğu ve annesinin 14 yaşında evlenmesi nazara alındığında, sanık vekilinin araştırılmaya değer iddiası da dikkate alınarak, mağdurenin gerçek yaşının onbeşten küçük olduğu hususundaki kuşkunun giderilmesi bakımından soruşturmanın genişletilmesi, mağdurenin anne ve babasının, sanık vekili tarafından ileri sürülen hususlarda beyanlarının alınması, yaş belirlenmesine esas olacak kemik grafileri çektirilerek bu konuda sağlık kurulu raporu alınması, gerektiğinde birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilerek olay tarihinde kaç yaşında olduğunun bilimsel biçimde tespit ettirilmesi zorunludur. Soruşturmanın genişletilmesinden sonra varılacak sonuca göre, yaşının büyük olduğunun saptanması halinde CYUY.nın 255. maddesi hükmüne göre mağdurenin yaşı düzeltilmek suretiyle sanığın hukuki durumu belirlenmelidir.
Bu itibarla eksik soruşturma ile verilmesi nedeniyle isabetsiz olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve bir kısım Üyeler ise, "Yerleşmiş yargısal kararlarda da belirtildiği üzere, hastanede doğan bir kişinin yaşının tıbben belirli olması karşısında, somut kanıtlarla aksi ispatlanmadığı sürece artık düzeltilmesi olanaksızdır. Somut olayda sanık vekili tarafından ileri sürülen hususlar tamamen varsayıma dayalı olup, savunmada bir daha bu iddialara yer verilmediği gibi, yargılamanın hiçbir aşamasında sanık tarafından dahi ileri sürülmemiştir. Mağdurenin hastanede doğduğu ve yaşının tıbben belirlenmiş olması nazara alındığında, yaşının tespiti yönünden soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla Yerel Mahkemece yapılan soruşturma yeterli olup, isabetli olan hükmün onanmasına karar verilmelidir." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 06.04.2004 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.04.2004 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy