(765 S. K. m. 36, 201) (5237 S. K. m. 54, 55, 117) (2709 S. K. m. 38)
Dava: Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık A'nın TCK'nun 201/a maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 59. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis ve 833.333.333.- Lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, suçta kullanılan nakil aracının TCK'nun 20l/a maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca zoralımına ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 14.01.2003 gün ve 152-3 sayılı hüküm sanık vekili ile malen sorumlu vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 24.05.2004 gün ve 11224-4734 sayı ile;
"1- Hükümden sonra yürürlüğe giren 4806 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nun 30. maddesinin 2. fıkrasındaki "bir" sözcüğünün "bin" olarak değiştirilmiş bulunması karşısında, sanığa para cezası tayin edilirken her aşamada "bin" Lira küsurunun atılması zorunluluğu,
2- Suçta kullanılan ".. .. 682" plakalı aracın trafik kaydında sahibi görünen S. vekilinin temyiz aşamasında verdiği dilekçede, bahse konu aracın sanığa sözlü kira sözleşmesiyle teslim edildiğini beyan etmiş bulunması ve dosya içeriği karşısında sanığın aşamalardaki aracın kendisine ait olup devrini henüz üzerine alamadığı yolundaki savunmasının aracın mülkiyetinin kendisine geçtiği konusunda kesin kanıt sayılamayacağı gözetilerek ve Karayolları Trafik Kanunu'nun 20. maddesi hükmü karşısında aracın ruhsat sahibine iadesi gerekirken, oluşa uygun düşmeyen gerekçeyle zoralımına karar verilmesi" isabetsizliğinden ve ( 2 )nolu bozma nedeni yönünden oyçokluğu ile bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığı bu karara karşı 27.07.2004 gün ve 56225 sayı ile;
"Suça konu aracın 2918 Sayılı Yasanın 20. maddesi uyarınca sanık tarafından resmen devri alınmamış ise de, kayıt maliki tarafından sanığa haricen satılarak her türlü kullanım hakkının devredildiğinin ve ekonomik koşullara göre değeri oldukça yüksek olan TIR aracının herhangi bir yazılı sözleşme yapılmaksızın başkasına kiraya verilmesinin ticari basirete ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunun kabulü zorunludur.
Olayda, harici satışla aracın her türlü kullanım hakkı ve zilyetliğinin kayıt malikinin rızası/bilgisi dahilinde faile devredildiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu ve benzeri hallerde araçların suçta kullanılması nedeniyle zoralımında koşul olarak, kayıt maliklerinin doğrudan fiilden bilgisi olması aranmamalıdır. Aksi düşüncenin kabulü, taşıt aracı kullanılmasını gerektiren ve özellikle silah, uyuşturucu ve göçmen kaçakçılığı gibi örgütlü olarak işlenen suçlarda, uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere, fail veya faillerden başka kişiler adına trafikte kayıtlı olan araçların suçta kullanılmasını yaygınlaştırarak, suç failleri üzerinde önemli ölçüde caydırıcılığı olan taşıt araçlarının zoralımına ilişkin cezalandırma hükmünün uygulanmasına olanak bırakmayacak ve kanuna karşı hile kullanımını teşvik edecektir.
Kaldı ki, TCK'nun 36. maddesinde zoralım hükmü bulunduğu halde, TCK'nun 201/a-2. maddesinde "suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler müsadere edilir hükmü düzenlenerek, taşıt aracı kullanılmasını zorunlu kılan bu suç tipi için ilave, etkin ve caydırıcı müeyyideler öngörülmüştür.
Yerel mahkeme kararının gerekçesinde; bahse konu .. .. 682 plaka sayılı aracın, sanık tarafından kayıt malikinden haricen satın alınıp özel bölme ( zula )yapılarak sırf kaçak göçmenlerin nakline tahsis edildiğini tartışarak saptamış, oluşa uygun kabulle de hükümlülüğe ve suçun işlenmesinde kullanılan taşıtın zoralımına karar vermiştir.
Bu itibarla yerel mahkemenin zoralım kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır" görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak özel daire bozma kararını kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sonuç para cezası tayinindeki hata nedeniyle düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İnceleme konusu olayda;
Sanık A'nın yurda kaçak girmiş olan 47 göçmeni 2500 Amerikan Doları karşılığında TIR'la Tatvan'dan İstanbul'a götürmek üzere anlaştığı, aracın kasasının üst kısmına yaptırılan gizli bölmeye bindirdiği mültecileri götürürken yolda yapılan aramada yakalandığı, sanığın tüm aşamalarda, aracın kendisine ait olduğunu, haricen satın aldığını, ancak henüz trafikte tescil ettirmediğini belirttiği, aracın plakası adına tescilli bulunan S'nin ise hükümden sonra vekili marifetiyle verdiği 13.03.2003 tarihli dilekçede TIR'ın kendisine ait olduğunu belirterek tarafına teslimini istediği, bilahare diğer bir vekili aracılığı ile verdiği 13.06.2003 tarihli dilekçede ise, aracı sanığa kiraladığını belirttiği, ancak buna ilişkin herhangi bir belge ibraz etmediği anlaşılmaktadır.
Sanık A'nın göçmen kaçakçılığı suçundan TCK'nun 201/a maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezalandırılmasına, suçta kullanılan taşıtın zoralımına karar verilen olayda, özel daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, üçüncü kişiye ait olup göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan aracın zoralımına yasal olanak bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Ceza mahkumiyetinin bir sonucu olan zoralım genel bir hüküm olarak TCK'nun 36'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1'inci fıkrasında; "mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla mahkemece zapt ve müsadere olunur" denilmektedir.
Suçta kullanılan, kullanmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesinden husule gelen eşyanın bu genel hüküm doğrultusunda zoralımına karar verilebilmesi için, eşyanın suçu işleyene ait olması, eşya başkasına ait bulunduğu takdirde ise, o kişinin eşyanın kullanılmasında rızasının olması gerekir. Sahibinin rızası ve haberi olmadan suçta kullanılan eşyanın zoralımına karar verilemez. Aidiyet şartı da denilen, fiile yabancı kimselere ait eşyanın zoralıma tabi tutulamaması kuralı, TCK'nun 10'uncu maddesi gereğince, özel kanunlarda zoralıma ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı takdirde, bu kanunlarda öngörülen suçlarla ilgili eşya yönünden de geçerlidir.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulu'muzun 12.12.1960 gün ve 89-91 sayılı kararında da; "TCK'nun 36'ncı maddesi hükmü zoralım konusunda genel hükümdür. Bir meselede genel hükümle özel hükmün bulunması hallerinde özel hükmün yeğ tutulması hukukun ana esaslarındandır" denilmek suretiyle, TCK'nun diğer maddelerinde veya özel kanunda zoralıma ilişkin özel bir hüküm bulunması halinde bu özel hükmün uygulanması gerektiği belirtilmektedir.
Nitekim kanun koyucu genel hükümden farklı bir zoralım uygulamasını murat ettiği hallerde çeşitli özel kanunlarda zoralımı ayrıca düzenlediği gibi ( 4208 S.K.'nun 7 ve 12'nci md., 6831 S.K.'nun 108/4 md., 4422 S.K.'nun 1., 1918 S.K.'nun 47, 4926 S.K.'nun 20. md ), Türk Ceza Kanunu'nda yer alan kimi suçlar yönünden de ( TCK'nun 201/a, 217, 291/1, 354/6, 395, 401, 408, 409, 427/2, 487/1, 567/2 ve 578/2. md. )zoralıma ilişkin farklı kurallar kabul etmiştir.
Hatta, bazı özel kanunlarda zoralım belli suçlara münhasır olmak üzere özel hükümle düzenlendiğinden, aynı kanunun bazı maddelerindeki suçlar zoralım yönünden bu özel hükme tabi iken, bazı maddelerindeki suçlar ise TCK'nun 36'ncl maddesindeki genel hükme tabidir. Örneğin, 6136 Sayılı Kanunun 13'üncü maddesinde düzenlenen ateşli silah ve mermilerini izinsiz taşımak, bulundurmak ve satın almak suçu ile aynı kanunun 15'inci maddesinde düzenlenen yasak bıçak veya diğer aletleri taşımak ve bulundurmak suçlarında özel bir düzenleme bulunmadığı için bu suçlarda zoralım uygulaması genel hüküm doğrultusunda yapılırken, aynı kanunun 12'nci maddesinin son fıkrasında zoralım konusunda genel kuraldan ayrılmak suretiyle özel ve genişletici bir düzenleme gerçekleştirilerek, kime ait olursa olsun kanuna aykırı olarak imal edilen ateşli silah ve mermilerin yapımı ile taşınmasında kullanılan her türlü araç ve gerecin zoralıma tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 108'inci maddesinde de, kaçak orman emvalinin taşınmasında kullanılan bütün taşıt araçlarının kime ait olursa olsun zoralıma tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, yürürlükten kalkmış bulunan 1918 Sayılı Kanunun 47'nci maddesi ile halen yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 20'nci maddelerinde de kaçakçılık suçunda kullanılan taşıt araçlarının zoralımı yönünden, TCK'nun 36/1. maddesindeki genel kuraldan ayrılmak suretiyle farklı hükümler getirilmiştir.
Yargılama konusunu oluşturan TCK'nun 201/a maddesindeki zoralım hükmünü değerlendirecek olursak;
Göçmen kaçakçılığı suçları, Ülkemiz tarafından da imzalanmış bulunan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol'ün gereğinin yerine getirilmesi amacıyla, 4771 Sayılı Kanunun 2.B maddesiyle Türk Ceza Kanununa 201/a maddesinin eklenmesi suretiyle düzenlenmiş olup, anılan maddenin birinci fıkrasında göçmen kaçakçılığının tanımı yapıldıktan sonra, ikinci fıkrasında seçimlik hareketli suçlar tarif edilerek yaptırımları belirlenmiş, son cümlesinde de bu.suçlara münhasır olmak üzere "suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddi menfaatler"in müsadere edileceği hükme bağlanmıştır.
Göçmen kaçakçılığı suçlarında zoralımın, genel hükümden ayrılmak suretiyle özel ve genişletilmiş biçimde düzenlenmiş olması, sözleşmenin "Müsadere ve El Koyma" başlıklı 12'nci maddesi ile taraf devletlere yüklenen, sözleşmeye konu suçlar nedeniyle zoralımın sağlanması bakımından gereken önlemlerin iç hukuklarının elverdiği en geniş biçimde alınması yükümlülüğünün yerine getirilmesi amacına matuftur.
Görüleceği üzere, bu özel düzenleme "taşıtlar ve mı nedeniyle elde edilen maddi menfaatler"le sınırlı tutulmuştur. Dolayısıyla, sayılanlar dışında herhangi bir eşyanın suçta kullanılması halinde bu maddeye göre değil, genel hüküm olan 36'ncl maddeye göre müsadere edilecektir.
Öte yandan, 201/a maddesinin 2'nci fıkrasındaki düzenlemede, genel hükme ilişkin 36'ncı maddede öngörülen "aidiyet şartı"na yer verilmemiş olduğundan, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesinde kullanılan taşıtlar suça iştiraki bulunmayan üçüncü kişilere ait olsalar bile müsadere olunabilecektir.
Ancak bu konudaki uygulamada, Anayasa'mızın 38'inci maddesinde belirtilen "Ceza sorumluluğu şahsidir" ilkesi ile, Ceza Hukukunun evrensel prensiplerinden olan "kusursuz suç ve ceza olmaz" kuralı göz önünde bulundurulmalıdır. Ceza Hukuku'nda failin ancak kendi fiilinden sorumlu tutulması ve bunun için de en az taksir derecesinde kusurlu olması gerekmektedir. Dolayısıyla bu hükmün uygulanmasında da, üçüncü kişilerin, failin eyleminden en az taksir derecesinde kusurlu olmasını aramak zorunludur. Böyle bir kimsenin kusuru, yükümlü olduğu dikkati ve özeni göstererek kendi taşıtıyla yasak eylemin işlenmesine engel olmamaktan doğmakta; böylece sorumlu tutulan kimsenin davranışı ve ortaya çıkan sonuç arasında nedensellik bağı oluşmaktadır.
O halde burada üçüncü kişinin, kendisine ait taşıtın, en azından genel kullanıma yönelik olarak rızası dahilinde failin zilyetliğinde olduğunu bilmesi veya bilebilecek durumda olması gerekir. Yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, iradeyi sakatlayan hallerin varlığı durumunda, örneğin taşıtın failce çalınma, gasp veya esaslı bir hataya düşürülme sonucu ele geçirilmiş olması durumunda, taksir derecesinde dahi sorumluluk var olmayacağından, taşıtın müsaderesi de düşünülemez.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirecek olursak;
Sanık A'nın, S. adına kayıtlı bulunan .. .. 682 plakalı D. marka TlR'ı adı geçenle aralarında gerçekleştirdikleri sözleşme sonrasında tescil maliki olan S'nin bilgi ve rızası dahilinde teslim alarak, göçmen kaçakçılığı suçunda nakil aracı olarak kullandığı sabit olduğundan, TCK'nun 201/a maddesinin 2'nci fıkrası hükmü uyarınca taşıtın zoralımına karar verilmesi isabetlidir. Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın bu hususa yönelen itirazının kabulü ile özel daire bozma ilamının kaldırılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki kurul üyesi; özel daire bozma ilamının haklı nedenlere dayandığını belirterek itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ancak. sanık A. hakkında atılı suç nedeniyle TCK'nun 4771 Sayılı Kanunla eklenen 201la maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca tayin edilen temel ağır para cezasından TCK'nun 59'uncu maddesi ile indirim yapılırken, 4806 Sayılı Yasa ile değişik TCK'nun 30/2'nci maddesinde belirtilen, bin Lira kesrinin hesaplamada dikkate alınmayacağı yolundaki kural göz ardı edilmek suretiyle fazla para cezasına hükmedilmesi kanuna aykırı olduğundan, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip CMUK'nun 322'nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanığın ağır para cezasının 833.333.000.- Liraya indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 24.05.2004 gün ve 11224-4734 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün fazla para cezası tayini nedeniyle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip CMUK'nun 322'nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükmün düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık A'ya göçmen kaçakçılığı suçundan TCK'nun 201/a maddesinin 2'nci fıkrası ve 59'uncu maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 8 ay ağır hapis cezası yanındaki para cezasının 833.333.000.- Liraya indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı'na tevdiine, 12.10.2004 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy