Ceza Genel Kurulu 2005/1-131 E., 2005/167 K. SUÇUN HUKUKİ NİTELİĞİ SUÇUN VASFINI TAYİN ETME
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 21 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 31 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 33 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 40 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 448 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 59 ]
"İçtihat Metni"
Hasan K....'i kasten öldürmek suçundan TCK'nın 448, 51/2 ve 59. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, sürücü belgesinin 6 ay süre ile geri alınmasına ,
Mağdur Recep K....'e yönelik eylemi nedeniyle TCK'nın 448, 61, ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına, sürücü belgesinin 6 ay süre ile geri alınmasına,
6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 288.985.000. TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, sürücü belgesinin 1 ay süre ile geri alınmasına,
Saldırgan sarhoşluk suçundan beraetine,
Sonuç olarak 14 yıl 12 ay ağır hapis, 10 ay hapis ve 288.985.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, tabanca ve eklerinin müsaderesine, 550.000.000 lira vekalet ücretinin sanıktan alınarak müdahiller vekiline verilmesine ilişkin Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.09.2003 gün ve 201-392 sayılı hüküm, Sanık müdafii, müdahiller vekilleri ve o yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince; 01.02.2005 gün ve 1319-40 sayı ile;
"1- Müdahiller vekilinin, sanığın mağdura karşı eylemine ilişkin temyiz istemi ile saldırgan sarhoşluk suçuna yönelik temyiz isteminin reddine,
2- Öldürme ve ruhsatsız silah taşımak suçundan kurulan hükümlerin onanmasına,
3- Sanığın mağdura yönelen eyleminde sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
a) Sanığın, kendisine yönelik bir eylemi bulunmayan ve kavga ile de ilgisi olmayan mağduru, rastgele yaptığı atışla arabasının tavanı ile camının birleştiği yere isabet eden merminin parçalanıp sekerek mermi nüvelerinin isabeti ile yaralamasında eyleminin sonucu ile sınırlı şekilde sorumlu tutularak TCK'nın 456/4, 457/1 ve 59. maddeleri ile tecziyesi gerekirken öldürme kastının kabulüyle yazılı şekilde fazla ceza verilmesi,
b) Kabule ve uygulamaya göre de, mağdurun mermi isabeti ile yaralandığı gözetilerek eylemin tam teşebbüs yerine eksik teşebbüs olarak vasıflandırılması," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmuştur.
Yerel Mahkemece 24.06.2005 gün 14-161 sayı ile;
"Öncelikle oluş açısından kanıtlar bir kez daha değerlendirildiğinde, mağdurun her aşamadaki anlatımlarında sanığın ilk atış sonrasında yanına gelerek yeniden tetik düşürdüğünü açıkladığı, tanık Burcu K........'ın Cumhuriyet Savcısı tarafından saptanmış ifadesinde ve son soruşturma anlatımında aynı şekilde anlatımda bulunduğu, tanık Şaziye Ç......'ın son soruşturma anlatımında bu anlatımlara benzer nitelikte olayı anlattığı, bu anlatımların tersini gösteren herhangi bir kanıt bulunmadığı, olayın bu şekilde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu,
Sanığın eylemdeki kastının belirlenmesi ve buna göre eyleminin hangi suç kalıbı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine gelince,
5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 21/1. maddesinde kast "suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir" biçiminde tanımlanmış, bu tanımlama öğretide yoğun olarak eleştirilmiş, kastın suçun yasal tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirme olarak tanımlanamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide farklı tanımlamalar yapılmış olmasına rağmen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 gün 85/330 sayılı kararında belirtildiği gibi kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade şeklinde tanımlanabilir. Failin iç dünyasında gerçekleşen iradenin bilinmesi mümkün olmadığına göre, bu iradenin dış dünyaya yansıyan biçimine dayalı olarak, yani sanığın eylemlerinin ve eylemlerin doğurduğu sonucun gözönüne alınarak iradenin belirlenmesi ve hangi suç kastı ile hareket ettiğinin saptanması gerekmektedir.
Yargıtay bozma ilamı, sadece mağdurda oluşan yaranın niteliğine göre suç kastı belirlenmesi gereğinden söz etmektedir.
Oysaki, ilk kararımızda da belirtildiği gibi, sanığın mağdur Recep'in kullandığı otoya doğru bir el ateş etmekle yetinmiş olması durumunda, bu mağdura yönelik öldürme kastı ile hareketi gerektirecek taraflar arasında geçmişe dayalı bir olay olmaması, mermi giriş yeri ve oluşan yaranın niteliğine göre sanığın gayri muayyen kast ile hareket ettiğini ve bu durumda kastın oluşan sonuca göre belirlenmesi gerektiğini kabul etmek ve bozma ilamında da belirtildiği gibi sadece sonuç açısından değerlendirme yapılarak eylemi yaralama olarak nitelemek mümkündür.
Ancak sanık yukarıda belirtildiği, gibi tek atış ile yetinmemiş, mağdurun otosunun yanına kadar gitmiş, mağduru hedef alarak yakın mesafeden silah yöneltmiş ve tetik düşürmüştür. Sanığın tek bir atışla yetinmemiş olması, daha yakın bir yere giderek ve mağduru hedef alarak atışlarına devam etme idaresini ortaya koymuş olması gözönüne alındığında, yaralama kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez. Sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği ve Recep K....'e yönelik eylemin de öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Tetik düşürmüş olmasına rağmen silahın ateş almamış olması araçta, elverişsizlik şeklinde değerlendirilemez. Sanığın silahından çıkan mermilerle maktûl ölmüş, mağdura yönelik olarak gerçekleştirdiği ilk atışta çekirdek sert bir zemine çarpıp parçalanarak sekmiş olmasına rağmen yara oluşturacak bir etki yaratmıştır. Sanığın kullandığı araç öldürmeye elverişlidir, tabancasında bulunan mermilerin öldürme sonucu gerçekleştirecek şekilde oluşturulmuş olduğu da açıktır. Mahkememizce ikinci kez gerçekleştirilen tetik düşürme eylemi sanığın dış dünyaya yansıyan iradesine göre kastı belirlemek amacı ile kullanılmıştır. Bu nedenlerle araçta elverişsizlikten de söz edilemez.
Her ne kadar 5237 sayılı Yasada tam teşebbüs-eksik teşebbüs ayrımı kaldırılarak Yasanın 35. maddesinde suça teşebbüs başlığı altında düzenleme yapılmış ise de, daha lehe olan 765 sayılı Yasa hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında sanığın eyleminin öldürmeye eksik teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Çünkü, tam teşebbüs ile eksik teşebbüs arasındaki temel farklılık birinde icra hareketlerinin tamamlanmış ancak sonucun bir engel nedeniyle gerçekleşmemiş olması, diğerinde ise icra hareketlerinin tamamlanamamış olmasıdır. Sanığın ilk atış sonrasında mağdurun yanına giderek yeniden tetik düşürmüş olması gözönüne alındığında icra hareketlerini tamamlamış olduğundan söz edilemez. Kaldı ki ilk atış sonucu mağdur doğrudan yapılan bir atışla gerçekleşmeyen, mermi çekirdeğinin sert bir yere çarpması sonrasında parçalanarak sekmesi nedeniyle gerçekleşen isabetle yaralanmış olduğundan, bu isabete bakılarak öldürme suçunda icra hareketlerinin tamamlanmış olduğundan da söz edilemez.
Tüm bu nedenlerle, sanığın mağdura yönelik eyleminin öldürmeye eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu, sanığın sadece tek bir kez ve rastgele bir atış yaptığı kabulüne dayanan 1. Ceza Dairesi bozma gerekçesinin yerinde olmadığı" gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve O yer C.Savcısı tarafından sanık lehine temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 29.09.2005 gün ve 160823 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın kasten adam öldürme, adam öldürmeye eksik teşebbüs, ruhsatsız tabanca bulundurmak ve saldırgan sarhoşluk suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın mağdur Recep K....'e yönelik eyleminin yaralama suçunu mu yoksa adam öldürmeye teşebbüs suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.
Daha önce, maktûl Hasan K.... ile sanık İsmail K..... arasında yol verip vermeme ile ilgili olarak başlayan olaylar dizisinde, maktûlün aracı ile sanığın önüne geçmesi üzerine, sanığın yolunu kapatacak şekilde yolda çapraz bir vaziyette durarak, arkasından gelen sanığın kendisine çarpmasın neden olduğu, daha sonra küfür ederek sanığa saldırıp, yumruk attığı, araç içinde başlayan küfür ve yumruklamanın, sanığın aracın dışına çıkması ile araç dışında da sürdüğü, bu arada sanığın aracından tabancasını alarak, maktûle birden fazla ateş etmek suretiyle, ağır tahrik altında kasten adam öldürme suçunu gerçekleştirdiği, esasen bu aşamaya kadarki olaylarda, oluş, sübut ve nitelendirmede herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, bu suçla ilgili verilen kararın da Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, inceleme ve değerlendirme sanığın mağdur Recep K....'e yönelik eyleminin oluşturduğu suç vasfının belirlenmesi ile sınırlı bir şekilde yapılmıştır.
Sanık İsmail K....., aşamalardaki savunmalarında mağdur Recep K....'in yaralanmasının kurşun sekmesinden kaynaklanmış olabileceğini söyleyerek, kendisinin mağdura ateş etmediğini savunmuştur.
Mağdur Recep K.... C.Savcılığında; öldürme olayı ile ilgili anlatımda bulunduktan sonra, Sanık kafasını kaldırıp, hemen arkasında benim aracımı görünce silahını bana doğrultup, 4-5 el ateş etti, aracın içine yattım, başımı kaldırıp sanığın üzerime doğru geldiğini gördüm, yanıma kadar yaklaştı, ben size ne yaptım, şerefsizler diyerek bağırıyordu, aracı geri vitese takıp kaçmaya çalışırken tekrar ateş etti, kurşun kalmadığı için tabanca ateş almadı, tetik sesini rahatlıkla duydum, beni de öldürmek istedi, sanığı önceden tanımam, birbirleriyle neden kavga ettiklerini de bilmem demiş,
Duruşmada ise bu olayla ilgili olarak, ateş eden şahıs dönünce benim arabamı gördü, benim bulunduğum tarafa doğru yürüyerek tabanca ile bir el ateş etti, ben yan tarafa doğru yattım, bir ara baktığımda arabanın yan tarafına gelmiş olduğunu gördüm, o arada tetik düşürmüş olayın şoku ile tam olarak fark edememiştim, ancak arabadaki bayanlar söylemişti, ben kendisini bu şekilde görünce ateş edecek mermi bana gelecek diye düşünüyordum, o arada bayanların bağırmasıyla da kendimi toparladım, arkamın boş olduğunu fark edince geri vitese takıp hızla geriye doğru sürdüm, ben geriye doğru giderken bu şahıs tekrar ateş etti, ateş ettiğini horozun sesinden anladım, ateş ettiğinde aracın tavanına ve yan kapısına çarpan kurşunla yaralandım, şeklinde beyanda bulunmuş,
Çelişki nedeniyle sorulduğunda, şahıs ateş ettikten sonra geriye döndüğünde 4-5 metre mesafeden benim arabamı görünce ateş etti, o arada suçum günahım neydi diye bağırıyordu ateş edince ben arabanın içine yattım, yanıma geldiği sırada tetik düşürmüş ancak onu duymadım, geriye doğru araba ile gitmek istediğim sırada tekrar tabancayı doğrultup ateş etti, horozun düştüğünü duydum ancak tabanca ateş almadı demiştir.
Tanık Burcu K........ C.Savcılığında, ölümle sonuçlanan olayı anlattıktan sonra, devamla, bizim bulunduğumuz servise döndü, şoförümüz Recep K....'e aracın önünden 1 metre uzaklıktan öldürmek amacı ile ateş etti, Recep sağa doğru düştü, biz sindik, silahı önce Recep'e sonra bana doğrulttu, benim ne suçum var diye bağırıyordu, Recep yaralı, idi, geri vitese taktı, araçla kaçmaya başladı, sanık birkaç adım kovaladı, ölen şahsı niye öldürdüğünü bilmediğim gibi, Recep'e de niçin ateş ettiğini bilmiyorum, bizim servisin kaza ile ilgisi yoktu, Recep geri vitese takıp uzunca bir mesafe kaçmasa sanık Recep'i de öldürecekti, olayın neden meydana geldiğini de bilmiyorum, şeklinde beyanda bulunmuş,
Duruşmada ise, sanık bizim aracın bulunduğu tarafa doğru geldi ve bir el ateş etti, ben size ne yaptım, günahım neydi diye bağırıyordu, arabanın yanına geldi tabancayı Recep'e doğrulttu ateş etti, ancak tabanca ateş almadı, kurşunu bitmişti, bana doğru çevirdi bana da ateş etti, tık diye bir ses duymuştum, o arada araba geri geri gitti olay yerinden ayrıldık demiş,
Önceki beyanı okunup sorulduğunda; o zaman olayın şokunda idim, yakın mesafeden geriye döndüğünde şoförümüz Recep'e doğru ateş etti, Recep yan tarafa doğru düştü, arabanın yanına geldi elinde silahı gördüm, tekrar ateş etti, tabancanın horozunun tık dediğini duydum, bana doğrulttu tetiğe bastı yine aynı şekilde tık sesi geldi demiş,
Tanık Şaziye Ç...... C.Savcılığında, tanık Burcu K........'ın anlatımlarına benzer şekilde beyanda bulunmuş,
Duruşmada ise; …
…bizim aracı gördü, yakın mesafede idi, suçum günahım neydi diye bağırıp, arabamızın şoförü Recep'e iki el ateş etti, bunlardan bir tanesinde yaralanmıştı, öldüğünü zannettim, kendini arabanın içinde yere attı, daha sonra araba geri geri gitti demiş,
Önceki beyanı okunup sorulduğunda; görebildiğim kadarıyla 1 metre kadar mesafeden ateş etti, o arada Recep abi düşmüştü, arabanın yanına geldiğinde bir daha ateş etti, ateş ettiği sırada ben size ne yaptım, günahım neydi diye bağırıyordu, şeklinde anlatımda bulunmuştur.
11.3.2003 günü saat 01:15'de C.Savcısınca düzenlenen olay yeri tespit tutanağında; şikayetçi Recep K....'in yönetimindeki 35 BRC 13 plakalı Kia marka minibüsün şoför mahallinde ön tarafında tavanla camın birleştiği noktada kurşun giriş deliğinin olduğu, camın kırıldığı, olay yerinin karanlık olduğu belirtilmiş,
Olay yeri inceleme raporunda ise;
Olay yerinde 6 adet boş kovan ile maktûlün başına 51 cm mesafede bir adet mermi çekirdeği bulunduğu belirtilerek, boş kovan ve mermi çekirdeğinin bulunduğu yerler ölçülüp, krokide gösterilmiş ayrıca olay yeri de fotoğraflanmış,
Sanığa ve maktûle ait araçların bulundukları yerler ile maktûlün cesedinin bulunduğu yer krokide gösterildikten sonra, sürücülüğünü Recep K....'in yapmakta olduğu 35 BRC 13 plakalı oto üzerinde yapılan incelemede ön cam sol üst kısmında bir adet mermi giriş deliğinin bulunduğu ve fotoğraflarının çekildiği belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Karşıyaka Şube Müdürlüğünce düzenlenen 13.3.2003 tarihli raporda; sol burun kanadında iki adet giriş deliği bulunan şahsın muayenesinde, sol burun kanadında iki adet düzensiz görünümlü 0,5 cm.lik, üstekinin üzeri sütüre yara olduğu, burun sol deliği iç yüzde 0,5 cm.lik düzensiz yüzeysel yara olduğu, yaraların kurşun parçalarıyla meydana geldiği, filmlerin sözkonusu yaralarla uyumlu olduğu, yara ve grafilerin değerlendirilmesinde, mermi çekirdeği parçalarının isabetiyle husülü mümkün olduğu, arızasının şahsın hayatını tehlikeye maruz kılmadığı, 10 gün süre ile mutad iştigaline engel oluşturacağı bildirilmiştir.
Bu kanıtlar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlardan hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Başka deyişle, failin olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır.
Bu durumda;
a) Fail ile ölen arasında olay öncesine dayalı, ciddi bir husumet bulunup bulunmadığı,
b) Failin olayda kullandığı aracın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
c) Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti,
d) Darbelerin vurulduğu bölgelerin hayati bakımdan önemi,
e) Failin davranışlarına kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenin etkisiyle mi son verdiği,
f) Failin suç aletini kullanış biçimi,
g) Olay öncesi, esnası ve sonrasında failin ölene (veya mağdura) yönelik davranışları ve sarfettiği sözler,
Tüm bu ölçütler birlikte değerlendirilerek sanığın saklıda kalan "derunî" nitelikteki kastı ortaya çıkarılmalıdır.
Bu ilkeler ve kanıtlar ışığında mağdur Recep K....'e yönelik eylem değerlendirildiğinde, sanığın, kendisine yönelik herhangi bir eylemi bulunmayan ve kavga ile de ilgisi olmayan mağdurun aracına, gece karanlığında ve önceki olayın etkisi ile hedef gözetmeksizin rastgele yaptığı atışta, merminin arabanın tavanı ile camının birleştiği yere isabet edip, parçalanıp sekerek, nüvelerinin isabeti ile mağdurun yaralanmasına neden olması eylemi kasten adam öldürmeye teşebbüs kapsamında değil, yaralama kapsamında değerlendirilmelidir. Her iki olay araya zaman fasılası girmeksizin ceryan etmiş ise de, sanığın her iki olaydaki davranış biçimi birbirinden tamamen farklıdır, bu nedenle ilk olayda hangi kasıtla hareket etmişse, ikinci olayda da aynı kasıtla hareket etmiştir, şeklindeki kabul, dosya içeriğiyle bağdaşmamaktadır. Diğer yandan rastgele yapılan bir ateş sonucu mermilerin araçtakilere isabeti sonucunda, araçtakilerin ölmesi halinde, gayri muayyen (belirsiz) kast kuralları uyarınca sanık meydana gelen sonuçtan yani öldürmeden sorumlu ise de, ölümün meydana gelmemesi halinde, öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutulamaz, aksi kabul belirsiz kast (gayri muayyen kast) durumunda kastın sınırlarını öngörülemeyecek derecede genişletme sonucunu doğurur. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın meydana gelen yaralama sonucundan belirsiz (gayri muayyen) kast kuralları çerçevesinde sorumlu tutulması gerekirken, boş tabanca ile hedef gözetilerek ikinci kez tetik düşürüldüğüne ilişkin kuşkulu kabule dayanılarak, sanığın eyleminin adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğuna ilişkin Yerel Mahkeme direnme kararı isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri, K. Taşdemir ve H. Eken;
"Davaya konu olan olaylar birbirini takip eden (kesintisiz) iki aşamada cereyan etmiştir.
1- Aşamada : Sanığın aracı ile maktûlün aracı olayın meydana geldiği kavşakta maddi hasar oluşacak şekilde çarpışmış, her iki araç sürücüsü de otolarından inerek kavgaya tutuşmuşlar, mahkemenin kesinleşen kabulüne göre sanık kapıldığı ağır haksız tahrikin etkisi ile ruhsatsız tabancasını aracından alıp çok yakın mesafeden 4-5 el ateş ederek Hasan K....'i öldürmüştür.
2. Aşamada : Sanığın aracının arkasından kendi kullandığı servis aracıyla kavşağa gelen mağdur Recep K...., aracını durdurup önünde cereyan eden kavga ve adam öldürme olaylarını izlemektedir. Bu durumu fark eden sanık, Hasan K....'e yönelik atışlarına son vererek mağdurun aracına hızla yaklaşmış 4-5 metre mesafeden elindeki tabancayı mağdurun oturduğu şoför mahalline yönelterek ateş etmiştir. Bu durumu gören mağdur sağ tarafına doğru yatarak hedef küçültmüş tabancadan çıkan mermi çekirdeği ön camın üstünden içeri girip tavandaki sert cisme çarparak parçalanmış ve sekerek mağdurun burnunun sol yanına isabet ederek onu 10 gün iş ve gücüne engel olacak şekilde yaralamıştır.
Sanık bu atışla da yetinmemiş araca daha da yaklaşıp tabancayı mağdura doğru yönelterek ateş etmek istemiş, ancak mermi bittiği için ikinci atışı gerçekleştirememiştir.
Sanığın, mağdur Recep K....'e yönelik olarak işlediği suçun niteliğinin belirlenebilmesi kastının saptanması ile olanaklıdır.
Kast failin iç dünyasını ilgilendirmektedir. Sanığın olay öncesi, olay sırasında ve olaydan sonraki davranışları kastının belirlenmesinde ölçü olarak alınmalıdır.
İki aşamalı olarak açıkladığımız somut olayın bütününe baktığımızda sanığın kastını bölmeye olanak yoktur; zira sanık önceden tanımadığı ve aralarında eskiye dayalı husumet bulunmayan Hasan K....'i meydana gelen trafik kazası nedeniyle tutuştukları kavgada kapıldığı aşır öfkenin etkisiyle öldürmüş, aynı ruh hali içinde arkasına dönerek yine hiç tanımadığı mağduru da tabancayla yakın mesafeden ateş ederek yaralamış, mermisi bittiği için daha fazla atış yapamamıştır. Sanığın eylemlerinde kesinti yoktur. Bir başka anlatımla maktûl Hasan K....'e yönelik atışlarına son verdikten sonra araya bir fasıla girmeden mağdura da ateş ederek yaralamıştır. Böyle bir olayda sanık Hasan K....'i öldürerek kastını ortaya koymuştur. Mağdura yönelik eylemlerinde kastının belli olmadığından bahisle meydana gelen sonuca bakarak eylemi silahla yaralama olarak nitelendirilmesi, olayın meydana gelme biçimi ve yaşamın olağan koşullarına aykırı olur. Bu nedenlerle mağdur Recep K....'e yönelik atışların öldürmek kastıyla yapıldığını ancak silahta mermi bitmesi, mağdurun minibüsü geri vitese takıp olay yerinden kaçması gibi engel sebeplerle sonucun gerçekleşmediğini kabul etmek zorunluluğu vardır.
Yukarıda açıklandığı üzere sanığın Hasan K....'e karşı adam öldürme eylemini tamamladıktan sonra, mağdur Recep K....'e yönelik eyleminin "kasten adam öldürmeye kalkışmak" olarak nitelendirilmesi yerine; sadece meydana gelen sonuca göre değerlendirme yapılıp, olayın bütününe aykırılık oluşturacak şekilde silahlı yaralama olduğunu kabul eden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz."
Kurul üyesi Ş. İste ise;
Sanık İsmail tabanca ile birden çok ateş ederek maktûl Hasan'ı öldürdükten sonra, arkasını dönerek, servis otosunun şoförü olan mağdur Recep'e 1-4 m uzaklıktan dosyadaki olay yeri fotoğraflarından da anlaşılacağı gibi sürücünün başının bulunduğu mevkiye silahını doğrultmuş, ateşlemiş, mermi otonun ön camını sürücünün (mağdur Recep) bulunduğu sol üst tarafında ön cam ile oto tavanının birleştiği yere isabet etmiş, deforme olan mermi parçaları mağdur Recep'in burun kenarlarına isabet etmiş, sanık ateşe devam etmek istemişse de, tabancasında mermi kalmadığından ateşe devam edememiştir. İlk atıştaki isabet burun yumuşak dokusuna değil de örneğin göz çukuruna gelseydi belki de mağdur ölecekti. Bu nedenle tabancadaki mermi bitmiştir "işlenemez suç" vardı denilemez.
Zıt istikametlerde bulunan Hasan'ın ölmesi, Recep'in de burun yan kenarlarından hayati tehlike oluşmadan 10 gün iş ve gücüne engel olacak şekilde yaralanmasıyla sonuçlanan olayda kasıt bölünemez aksi taktirde sonuca göre karar verilmesi yolu açılır ki o zaman da 765 sayılı TCK.nun 62 ve 61. maddelerinin (5237 sayılı TCK.nun 35. maddesi) konuluş amacı ortadan kalkar.
Öğretide teşebbüsün tanımı;
"Suç yolunda ilerleyen fail elinden gelenleri yaptığı halde, engel nedenler dolayısıyla istediği amaca ulaşamazsa veya iktidarındaki hareketleri yine engel nedenlerle bitiremezse bu hale Ceza Hukukunda teşebbüs adı verilir.
Failin hareketleri bitirdiği halde amacına ulaşamaması halinde 765 sayılı TCK'da tam teşebbüs, hareketleri bitirememesi halinde ise eksik teşebbüs adı verilir.
Kaldı ki; 5237 sayılı TCK'da tam ve eksik teşebbüs ayırımı kaldırılmış sadece teşebbüs kurumu düzenlenmiştir.
Gerek tam ve gerekse eksik teşebbüsün dört ortak koşulu vardı.
a) Kastın bulunması
b) Elverişli vasıtaların kullanılması
c) İcraya başlanmış olması
d) İcra hareketlerinin bitmemesine veya neticenin gerçekleşmemesine failin elinde olmayan engel nedenlerin etmen olması". (Bkz. Ord. Prof. Sulhi Dönmezer Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh. 119)
Teşebbüsü bu şekilde tanımladıktan sonra olayımıza dönecek olursak sanık mağdura karşı öldürme kastıyla hareket etmiştir. Çünkü biraz önce o ana kadar tanımadığı maktûlü trafik kazası sonucunda öldürmüştür. Şayet aralarında geçmişe dayalı bir husumet yoktur diye düşünürsek az önce öldürülen maktûl Hasan'la da geçmişe dayalı bir husumeti yoktur. Yine sanık her nedense bu defa kendi arabasının arkasında bulunan mağdura tanık anlatımlarına göre 1 m den mağdurun beyanına göre 4 m den arabanın ön camını sürücünün bulunduğu tarafı hedef alarak elverişli bir vasıta olan tabanca ile ateş etmiş olması, daha sonra arabanın yanına gelip tekrar tabancayı doğrultması ancak tabancada mermi kalmadığından sadece tetik düşürülmesi ile oluşan olayda sanığımız icraya başlamıştır. Yukarıdaki tanımda belirtildiği gibi icra hareketleri bitmemesine veya neticenin gerçekleşmemesinde sanığın elinde olmayan merminin camla tavan pervazına çarpıp parçalanarak mermi nüvelerinin mağdurun burun kısmına saplanması ve daha sonra silahında mermilerin bitmesi gibi engel nedenlerin etmen olması durumu hasıl olmuştur. Bu duruma göre sanığın mağdura olan eylemi kasten adam öldürmeye tam teşebbüstür. Şayet yeni Ceza Kanunu uygulandığı takdirde tam ve eksik ayrımı yapılamayacağından yeni TCK'nun 35. maddesi uygulanacak ve iki hat arasındaki indirimi Hakim takdir edecektir.
Açıkladığım nedenlerle olayda yaralama suçunun unsurları oluşmuştur şeklindeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Görüşüyle, diğer dört kurul üyesi ise, Yerel Mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle direnme hükmünün onanması yönünde oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkeme direnme kararının suç vasfındaki yanılgı nedeniyle BOZULMASINA,
2- Yerel Mahkemenin, adam öldürme suçu yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan ise 6136 s.Y.nın 13/1, 5237 s.Y.nın 62 ve 53. maddeleri ile sanığın cezalandırılmasına ilişkin 14.06.2005 gün ve 201/392 sayılı ek kararı yönünden inceleme yapılması için dosyanın, Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ilk müzakerede suç vasfı yönünden yapılan oylamada yasal çoğunluk sağlanamadığından 27.12.2005 günü yapılan ikinci müzakerede, tebliğnamedeki istemi uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy