(5237 S. K. m. 7, 257) (765 S. K. m. 35, 59, 228) (5252 S. K. m. 9/3) (1412 S. K. m. 320, 321)
Dava: Görevde keyfi davranmak suçundan sanık İsmet Cengiz'in TCY'nın 228. maddesinin 1.ve 2. cümleleri ile 35 ve 59. maddeleri, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca 1.453.800.000 lira ağır para cezası ve 6 ay 20 gün süreyle kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası ile cezalandırılmasına, para cezasının taksitlendirilmesine, cezalarının ertelenmesine ilişkin olarak Yargıtay 4.Ceza Dairesinden verilen 10.06.2004 gün ve 9-10 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 11.03.2005 tarihli ve "onama" görüşü içeren tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen olayda;
Suç tarihinde Çankırı Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görev yapan sanık İsmet Cengiz'in, 04.01.2002 günü 23.00 sıralarında tanık Osman Kayabaşı ile birlikte alkollü olarak şikayetçinin tekel büfesine gidip içki istedikleri, zamanın geç olduğundan bahisle içki veremeyeceğini söyleyen şikayetçiye "sana gösteririm" diyerek ayrıldıktan sonra emniyet müdürlüğü görevlilerine şikayetçinin açıktan içki sattığını bildirdiği, bu ihbar nedeniyle şikayetçinin bürosuna gidip tutanak düzenleyerek büfe işleticisi şikayetçi ile müşterilerin alkol raporlarını temin eden emniyet görevlilerinin bu belgeleri Valilik aracılığıyla Belediye ve Tekel Müdürlüğüne göndermeleri üzerine Belediye Encümeni tarafından şikayetçi Ünal Kuruçay'a açıkta içki satışı nedeniyle 200.000.000 lira para cezası verildiği, ayrıca işyerinin 5 gün süreyle kapatılmasına karar verildiği, Ünal Kuruçay'ın bu olaydan kendisini sorumlu tuttuğunu ve hakkında şikayetçi olacağını öğrenen sanığın şikayetçi ile görüşmek istediği, birkaç kez telefon ettiği, sonuç alamayınca emniyet görevlilerine telefon açarak şikayetçinin yanına getirilmesini istediği, işyerine gelip durumu açıklayan görevlilere hakkında yazı olmadıkça gelmeyeceğini bildiren şikayetçinin görüşmeye yanaşmaması karşısında, sanığın bu kez Asayiş Şubesi Müdürlüğüne hitaben 25.01.2002 tarihli bir müzekkere göndererek; esasen hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunmayan tekel bayii Ünal'ın, iftira, şantaj gibi suçlardan dolayı mevcuden gönderilmesi hususunda talimat verdiği, işleme konulan yazı gereği önce polis karakoluna çağrılan şikayetçinin burada yazıyı gördüğü, Asayiş Şube görevlilerinin gerektiğinde adliyeye zorla götürüleceğini bildirmeleri üzerine, bu durumun kendisi için çevrede iyi bir görüntü oluşturmayacağını belirten şikayetçinin polis gücüyle götürülmemesini istediği, bunun üzerine şikayetçinin önden gittiği, görevlendirilen polisin ise arkasından takip suretiyle adliyeye gelip adliye polisi ile irtibatını sağlayıp geri döndüğü, şikayetçinin önce Çankırı C.Başsavcısının yanına gidip durumu anlatarak herhangi bir suç işlemediğini söylediği, Başsavcının isteği üzerine sanığın da yanına uğradığı, sanığın bu görüşmede kendisi hakkında şikayetçi olmamasını istediği, ancak Ünal Kuruçay'ın bu işlem nedeniyle şikayetçi olduğu iddia, savunma, suça konu müzekkere, tanık anlatımları gibi kanıtlar ile dosyaya toplanan bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Konunun müzakeresi sırasında dosyadaki maddi kanıtların ortaya konularak sanığın yargılamaya konu eyleminin yukarıda açıklanan biçimiyle sabit olduğu kabul edilerek sübut sorunu bu şekilde çözüme kavuşturulduktan sonra, bir Kurul Üyesinin, sanığın sabit kabul edilen bu eyleminin hükümden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemeler nedeniyle yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak hangi suç tipine uyduğu ve lehe yasanın saptanması gibi işlemlerin temyiz incelemesi yapan Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından değil, birinci derece yargılaması yapan Özel Dairece gerçekleştirilmesi gerektiğini ileri sürmesi üzerine bu husus önsorun olarak tartışılmış, belirtilen hususların öncelikle Özel Dairece incelenerek bir çözüme kavuşturulması gerektiği oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.
Sanığın görevde keyfi davranmak suçunu işlediği kabul edilerek, 765 sayılı TCY.nın 228. maddesinin 1. fıkrasının 1. ve 2. cümleleri ile 59 ve 35. maddeleri, 647 sayılı Yasanın 4, 5, 6 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, hükümden sonra 13.11.2004 gün ve 25642 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, "Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un" 12. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi ile; 765 sayılı Türk Ceza Yasası, 5252 sayılı TCY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın yürürlüğe girmesiyle bütün ek ve değişiklikleriyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Sanığın yukarıda açıklanan ve sabit kabul edilen bu eyleminin hükümden sonra yürürlüğe giren yasal düzenlemeler nedeniyle yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, suç oluşturup oluşturmadığı, hangi suç tipine uyduğu ve lehe yasanın saptanması gibi işlemlerin birinci derece yargılaması yapan Özel Dairece mi, yoksa temyiz incelemesiyle görevli Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından mı gerçekleştirilmesi gerektiği üzerinde duracak olursak;
Birinci derece yargılaması yapan Özel Dairece sanığın yukarıda açıklanan eyleminin 765 sayılı TCY'nın 228. maddesinde tanımlanan görevde keyfi davranmak suçunu oluşturduğu, azınlık görüşünde ise belirtilen eylemin hürriyeti kısıtlama suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de, 12.10.2004 gün ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde görevi kötüye kullanma suçu, 109 ve 110. maddelerinde ise hürriyeti kısıtlama suçu ile etkin pişmanlık hükümleri düzenlenerek sanık hakkında uygulanan diğer maddelerin karşılıklarına da yer verilmiş, ancak belirtilen suçların nitelikleri, temel cezanın tayini, sorumluluk, takdiri indirim nedenleri, güvenlik tedbirleri ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara seçenek yaptırımlar ile ilgili olarak farklı ve yeni hükümler getirilmiştir.
5237 sayılı TCY.nın 7/2. maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlerinin farklı olması halinde, failin lehinde olan yasanın uygulanıp, infaz olunacağı, 5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde ise lehe olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanacağı belirtilmiş, 5320 sayılı CYY.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın, 8/2. maddesinde de; "Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Bu yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sabit kabul edilen eylemin, gerek 765 ve gerekse 5237 sayılı Yasalarda belirtilen suç tiplerinden hangisine uyduğunun öncelikle birinci derece yargılaması yapan Özel Dairece tartışılarak, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, sanığın temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı,
"Sanığın maddi eyleminin sabit olduğu belirtilerek, yeni yasal düzenlemeler karşısında hukuki durumunun belirlenmesi yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasanın 154. maddesinde; Yargıtay'ın, adliye mahkemelerince verilen ve yasanın başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu belirtilmiş, 141. maddesinde ise, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargıya görev olarak yüklenmiştir.
TBMM'ce onaylanmakla iç hukuka dahil olan ve Anayasanın 5173 sayılı yasa ile değişik 90. maddesi uyarınca da önceliği ve yasalara üstünlüğü benimsenen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi kişinin makul sürede yargılanma hakkı bulunduğunu hükme bağlamış ve bu norm AİHM.nin tüm ilgili davalarında titizlikle korunmuştur.
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmü uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın temyiz ile ilgili 320 ve 321. maddelerinde;
"Madde 320 - Yargıtay, temyiz dilekçesi ve layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313'üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyid için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur.
Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.
MADDE 321 - Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.
Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur."
Hükümleri yer almış, yasaya mutlak aykırılık oluşturan hukuka aykırılık halleri 308. maddede 8 bent halinde, Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ise; 322. maddede 9. bent halinde sayılmıştır.
5237 sayılı TCY.nın, "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde;
" 1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükmü ile lehe yasa ile ilgili kurallara yer verildikten sonra,
5252 sayılı Yürürlük Yasasının 9/3. maddesinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklinde belirtilmiştir.
Bu hükümler uyarınca, yasayolu incelemesine başvurulan kararlara ilişkin inceleme şu şekilde olmalıdır.
Öncelikle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendikten sonra;
1- Eylemin sabit olup olmadığı,
2- Sabit olan eylemin 765 sayılı TCY.na göre suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturuyorsa hangi suç tipine uyduğu,
3- Verilen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan yasa hükümleri uyarınca, herhangi bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı,
Değerlendirilerek, sabit olan eylemin 765 sayılı Yasaya göre suç oluşturduğu ve verilen hükümde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının saptanması halinde,
Sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasada da suç olarak düzenlenip düzenlenmediği belirlenmeli, suç olarak düzenlenmediğinin saptanması halinde beraat hükmü verilmesi gerektiği görüşüyle, suç olarak düzenlendiğinin saptanması halinde ise 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmü göz önüne alınarak, sanık hakkında uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan tüm hükümler somut olaya uygulanarak, sonraki yasanın sanık lehine hüküm doğurduğu veya hüküm doğurma olasılığının bulunduğunun saptanması halinde, bu uygulamanın hüküm mahkemesince yapılması için bozma kararı verilmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, iddianame ile sanığa isnat olunan maddi eylemin sabit olup olmadığı yolundaki kanıt değerlendirmesi dışında, sanığın bu eyleminin suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCY'da belirtilen suç tiplerinden hangisini oluşturduğunun saptanması, bilahare bu suçun 5237 sayılı Yasada suç olarak düzenlenip düzenlenmediği yolundaki değerlendirmeden sonra önceki ve sonraki yasa normlarının karşılaştırılması sonucu suç tarihinden sonra yürürlüğe giren yasanın lehe düzenleme içerdiğinin saptanması halinde hükmün bozulmasına karar verilmesi, aksi takdirde hükmün onanması gerekir.
Belirtilen yöntem ve sıra dahilinde sübut, nitelendirme ve lehe yasanın saptanması sorunları temyiz incelemesi sırasında çözülmeden salt yasa değişikliği nedeniyle bozma kararı verilmesi, Yargıtay'ın temyizle ilgili görev ve yetkilerinin sınırlarını belirleyen Yargılama Yasasının yukarıda açıkladığım hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum." şeklindeki gerekçeyle,
Bu düşünceye katılan bir kısım Kurul üyesi de, sabit eylemin öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemeye göre hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi, ardından bu eylemin yeni yasal düzenlemede hangi suçu oluşturduğunun tespit edilmesi, şayet eylem önceki ve sonraki yasal düzenlemelerin her ikisinde birden suç oluşturuyorsa, bu kez her iki düzenlemede öngörülen ve uygulanması muhtemel normların bütününün karşılaştırılması suretiyle yeni yasal düzenlemenin sanık lehine olduğunun saptanması halinde hükmün bozulması, yeni yasal düzenlemenin lehe olmadığı ve uygulamada başkaca bir hukuka aykırılık da bulunmadığının belirlenmesi halinde ise hükmün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, 10.06.2004 gün ve 9-10 sayılı kararının BOZULMASINA,
2- Dosyanın, Özel Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak, 28.06.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy