Ceza Genel Kurulu 2006/10-113 E., 2006/121 K. BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA CEZALARIN ERTELENMESİ KANUN YARARINA BOZMA
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 309 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 54 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 191 ] 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 223 ] 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 6 ] 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 4 ] 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 5 ]
"İçtihat Metni"
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan sanığın, 765 sayılı TCY'nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca 1.200. YTL.adli para cezasıyla cezalandırılmasına, verilen para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer ay ara ile 10 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde bakiyesinin tamamının tahsiline, emanete kayıtlı kenevir ve kalıntılarının 5237 sayılı TCY'nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin İzmir 2. Çocuk Mahkemesince verilen 13.7.2005 gün ve 1188-733 sayılı hüküm, yasa yollarına başvurulmaksızın 21.7.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
Adalet Bakanlığınca; 13.7.2005 gün ve 1188-733 sayılı kararda, sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesine göre, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi ve aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, tedavi ve denetimli serbestlik tedbir gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gerekeceği hususunun hükme bağlanması gerektiği görüşüyle kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine,
Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.2.2006 gün ve 9-2749 sayı ile, Kanun yararına bozma talebi ve tebliğnamede "sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak olarak kabul edilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 191/2. maddesine göre sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi gerektiği, ancak anılan Kanunun 5. fıkrası uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gerekeceği hususuna da hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir" denilerek, anılan hükmün bozulması istenmiştir.
Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; İzmir Çocuk Mahkemesinin 13.07.2005 gün ve 2003/1188 esas , 2005/733 karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı makamına tevdiine" karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 24.3.2006 gün ve 212252 sayı ile; "Somut olayda, 17.11.2002 tarihinde yapılan üst aramasında üzerinde esrar maddesi ele geçirilen hükümlü hakkında uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak suçundan dolayı 765 sayılı TCK.nun 404/2, 55/3 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda; hükümlünün içmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanunun 191/1, 31/3, 62/1 ve 54/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ve zoralıma karar verilmiştir.
Hükümlünün uzun bir süre uyuşturucu madde kullandığı ancak iptila derecesinde bir alışkanlığının olmadığı, sağlık kurulu raporu ve hükümlünün aşamalardaki ifadeleriyle sabittir.
765 sayılı TCK.nun 404/2. maddesinde tanımlanan uyuşturucu madde kullanma ile bu maksatla bulundurma suçunun karşılığı olarak düzenlenen 5237 sayılı TCK.nun 191/1. maddesinde öngörülen ceza süresi ve miktarı, 765 sayılı TCK.nun 404/2. maddesindeki ile aynıdır. Ancak 5237 sayılı TCK.nun 191/2. maddesi uyarınca uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında tedaviye ve denetimi serbestlik tedbirine hükmolunması da gerekmektedir. Bu durumda uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanacak, maddenin 1. fıkrası gereğince hükmedilen ceza infaz olunmayacaktır. Maddenin 5. fıkrası uyarınca uyuşturucu madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle maddenin 1. fıkrası gereğince hükmedilen cezanın infazı ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmaması halinde mümkündür. Bu nedenle, 5237 sayılı Kanun lehe hüküm niteliği taşımaktadır. Mahkemece, sanığın 5237 sayılı Kanunun 191/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak 5237 sayılı Yasanın lehe hüküm olmasını sağlayan 191/2. maddesi uyarınca hükümlü için tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma kurumu, hakim veya mahkemeler tarafından verilip Yargıtay veya istinaf incelenmesinden geçmeksizin kesinleşen hüküm ve kararlardaki yasaya aykırılıkların giderilmesi için kabul edilen olağanüstü bir kanun yoludur.
Kanun yararına bozma isteminde belirtilen nedenler, Yargıtay tarafından yerinde görüldüğü takdirde karar veya hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK.nun 309. maddesinde bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar ile bozma kararlarının etkileri; bozulan kararın ve hükmün türü ile bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Kanun yararına bozma istemi, davanın esasını çözen mahkumiyet hükmüne yöneliktir. Yüksek Daire tarafından da kabul edilen bozma nedeni ise maddenin 4. fıkrasının (d) bendinde belirtilen hususlar arasında yer alıp, hükümlünün lehine bir karar verilmesini, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesini, böylece hükmedilen cezanın infisahi şarta bağlı olarak infaz edilmemesini gerektirir nitelikte bulunmaktadır. Bu durumda Yargıtay 10. Ceza Dairesinin mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Kanunun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulmasına karar vermesinden sonra aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmesi zorunludur. Bozulan hükmün türü ve bozma nedenine göre, yargılamanın tekrarı yasağı mevcut olduğundan Yerel Mahkemece yeniden inceleme ve araştırma yapılmasına ve yeni bir hüküm kurulmasına olanak bulunmamakta, Yargıtay Ceza Dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Diğer yönden, mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılmasını gerektiren hal, 5271 sayılı Kanunun 4. fıkrasının (b) bendinde sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Mahkumiyete ilişkin hükmün bozulması üzerine hükmü veren hakim veya mahkemece yeniden yargılama yapılabilmesi için; bozma nedeninin davanın esasını çözmeyen yönüne, savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul hükmüne ilişkin olması gerekmektedir. Kanun yararına bozma isteminde ileri sürülen ve Yüksek Dairece de uygun görülen bozma nedeni, Kanunun 4. fıkrasının (b) bendinde yazılı sebepler arasında bulunmamaktadır. Bu nedenle, hükmün bozulmasından sonra, yeniden yargılama yapılması sonucunu doğuracak biçimde dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için hükmü veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; Yüksek Dairece Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesinden sonra, 5271 sayılı Kanunun 309. maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca kanun yararına bozma istemi doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yeniden yargılama yapılmasını sağlayacak biçimde müteakip işlemlerin yapılması için dosyanın Yerel Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak; Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 22.02.2006 gün ve 2006/9-2749 sayılı bozma kararından "dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmesi" ibaresinin çıkartılmasına ve hükümlü hakkında kanun yararına bozma istemi doğrultusunda bir karar verilmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan sanığın, 765 sayılı TCY'nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 5237 sayılı TCY'nın 54/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen somut olayda; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesinden sonra aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesindeki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine Özel Dairece mi, yoksa Yerel Mahkemece mi, hükmedileceği noktasında toplanmaktadır.
Öğretide "olağanüstü temyiz" denilen, 23.03.2005 gün ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY'nda "yazılı emir" olarak adlandırılan bu olağanüstü yasayolu, 5271 sayılı CYY'nın 309 ve 310. maddelerinde "kanun yararına bozma" olarak yeniden düzenlenmiştir.
5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanı, o karar veya hükmün Yargıtay'ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay'ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.
Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.
Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bozma nedenleri;
5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.
Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.
Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.
4'üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.
Kanun yararına bozma yasayolu ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra, somut olaydaki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşmak için, dosyanın yargılama aşamasında geçirdiği sürecin ve mahkeme kararının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2002 gün ve 14803 sayılı iddianamesiyle;
İçmek amacıyla esrar bulundurmak suçundan, sanığın, 765 sayılı TCY'nın 404/2, 55/3 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;
İzmir 16. Asliye Ceza Mahkemesince 4.11.2003 gün ve 30-1002 sayı ile;
1.2.1985 doğumlu olan sanığın, suç tarihi olan 17.11.2002 tarihinde 18 yaşını ikmal etmediği gerekçesiyle, 4963 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik 2253 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca yargılamanın Çocuk Mahkemesinde sürdürülmek üzere, CYUY'nın 7. ve 263. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmiş,
İzmir 2. Çocuk Mahkemesince 13.7.2005 gün ve 1188-733 sayı ile;
Uyuşturucu alışkanlığı bulunmadığı saptanan sanığın içmek amacıyla esrar bulundurduğu kabul edilerek;
1-765 sayılı TCY'nın 404/2, 55/3, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 1.200. YTL. ağır para cezasıyla;
2-5237 sayılı TCY'nın 191/1, 31/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuçta 4.000. YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına,
3-5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi uyarınca 765 sayılı Yasa hükümlerinin fail lehine olduğu anlaşıldığından, yeni TCY hükümleri dikkate alınarak verilen cezanın eski TCY itibarı ile bulunan ağır para cezası miktarına indirilerek, sanığın neticeten 1200 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına,
Verilen para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer ay ara ile 10 eşit taksitte ödenmek üzere taksitlendirilmesine, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde bakiyesinin tamamının tahsiline,
4-Emanete kayıtlı kenevir ve kalıntılarının 5237 sayılı TCY'nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş,
Verilen bu hüküm, yasa yollarına başvurulmaksızın 21.7.2005 tarihinde kesinleşmiştir.
İzmir C.Başsavcılığınca 29.8.2005 tarihinde; 5237 sayılı Yasanın 191/3-4-son maddeleri gözetilerek karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;
İzmir 2. Çocuk Mahkemesince 7.9.2005 gün ve 241 müt. sayı ile;
Eski ve Yeni yasaların karşılaştırılarak, eski TCY hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek verilen hükmün kesinleştiği, eski Yasa hükümlerinin lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 191/3-4-son fıkralarının dikkate alınmadığı, kararın kesinleşmesi nedeniyle istemle ilgili olarak ek karar verilemeyeceği, ancak kanun yararına temyiz yoluyla işlem yapılmasının usul ve yasaya uygun olacağı gerekçeleriyle, C.Başsavcılığı isteminin reddine karar verilmiş, bu karar da itiraz yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.
Adalet Bakanlığınca; 13.7.2005 gün ve 1188/733 sayılı kararda, sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesine göre, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine de hükmedilmesi ve aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, tedavi ve denetimli serbestlik tedbir gereklerine uygun davranılmaması halinde cezanın infaz edilmesi gereğinin hükme bağlanması gerektiği görüşüyle kanun yararına bozma isteminde bulunulması üzerine,
Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.2.2006 gün ve 9-2749 sayı ile, 5271 sayılı Yasanın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemi kabul edilerek, anılan hükmün bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına karar verilmiştir.
Görüldüğü gibi; gerek Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemi, gerekse Yargıtay C.Başsavcılığının Daire kararına itirazı, hükümlü hakkında 5237 sayılı Yasanın 191/2. maddesince uygulama yapılmamasının yasaya aykırılığı esasına dayanmaktadır. Oysa incelenen dosyada Yerel Mahkemece lehe yasanın 765 sayılı Yasa olduğu kabul edilerek uygulama yapılmış durumdadır. Bu uygulama, 5237 sayılı Yasanın 191. maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme dikkate alındığında hatalı, ayrıca 765 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edildiği halde, müsadereye 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca karar verilmesi nedeniyle karma uygulamayı yasaklayan 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı düşmektedir. Ne var ki bu hususlar kanun yararına bozma konusu yapılmamıştır.
Uyuşmazlık konusunda karar verilebilmesi için öncelikle İzmir 2. Çocuk Mahkemesinin 13.7.2005 gün ve 1188-733 sayılı hükmündeki bu yasaya aykırılıkların kanun yararına bozma konusu yapılması ve bir yandan lehte yasanın "tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyması halinde cezanın infaz edilmemesi" olanağı veren 5237 sayılı Yasa olduğunun kabulü ve buna göre uygulama içeren bir hükmün hükümlü lehine kurulması bir yandan da bu yeni hükümde karma uygulama yasağına riayet edilmesi gerekmektedir. Hükümdeki bu yasaya aykırılıklar giderilmeden, uyuşmazlık konusunda karar verilmesi ve sadece 5237 sayılı Yasanın 191/5. madde ve fıkrasına yönelik işlem öngörülmesi, yasalarla yasaklanmış bulunan karma uygulamayı benimsemek niteliği taşıyacaktır.
Bu nedenlerle; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının açıklanan bu değişik gerekçelerle kabulü ile; Özel Daire kararının kaldırılması; dosyanın Özel Dairesine gönderilerek, anılan hususlarla ilgili olmak üzere kanun yararına bozma başvurusu sağlandıktan sonra, istemle ilgili karar verilmesi, bunun sağlanamaması veya bu nedenlerle kanun yararına bozma yasayoluna başvurulmaması halinde ise, Yerel Mahkemece uyarlama kararında karma uygulama yapıldığı ve hatalı olarak lehe yasanın saptandığı dikkate alınmak ancak 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehte olduğunun kabulü durumunda uygulama olanağı bulunan "tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi" konusunda bu aşamada karar verilmesi olanağı bulunamayacağı görüşüne dayanılmak suretiyle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde hukuka aykırılıkları giderme ve ülkede uygulama birliğini hukuka uygunlukla sağlama amacına hizmet için öngörülen "kanun yararına bozma" müessesesi, bünyesinde hukuka aykırılık taşıyan hükümleri onaylama sonucunu doğuracaktır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi O. Koçak; "İzmir 2. Çocuk Mahkemesinin kararı 5237 sayılı Yasanın kabul tarihi olan 1.6.2005 tarihinden sonra 13.7.2005'de verilmiş olup, 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK karşılaştırılarak lehe yasanın 765 sayılı Yasa olduğu kabul edilerek uygulama yapılmış, hüküm de temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 29.8.2005 tarihinde mahkemeden 5237 sayılı Yasanın 191/3-4-son maddeleri gözetilerek yeniden bir karar verilmesini istemiş, mahkeme de 7.9.2005 gün ve 241 Müt. sayılı karar ile verilen ilk kararında lehe yasanın 765 sayılı Yasa olduğu kabul edilmesi ve bu kararın da kesinleşmesi nedeniyle yeniden ek karar verilemeyeceğine karar vermiştir.
Bu karar teknik anlamda bir uyarlama kararı değildir. Zira ilk kararda lehe ve aleyhe yasa tartışılmıştır. Dolayısıyla yeni bir uygulama yapılamaz. Mahkemenin verdiği karar dolayısıyla Adalet Bakanlığının kesinleşmiş olan ilk karara karşı yazılı emir talebinde bulunması doğrudur.
5237 sayılı Yasanın 191/son fıkrasına göre cezanın hiç infaz edilmemesi söz konusu olup, 5237 sayılı Yasa daha lehedir. Ancak sanığın temel ceza yönünden müktesep hakkı olması ve konu Daireye Yazılı Emir talebiyle gelmiş olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında belirtildiği gibi, dairece bozmadan sonra 5237 sayılı Yasanın 309. maddesinin 4/d bendi uyarınca 5237 sayılı Yasanın 191/1, 31/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uygulanmak, önceki hükümdeki 1200 YTL. adli para cezası da kazanılmış hak ilkesi uyarınca korunmak koşuluyla tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmesi gerekirdi.
İzahı edilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçesi yerinde olduğundan Genel Kurulun değişik gerekçe ile verilen kabul kararının gerekçesine katılmıyorum" gerekçeleriyle, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde,
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının belirtilen DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 22.2.2006 gün ve 9-2749 sayılı, kanun yararına bozma isteminin kabulüne ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 18.04.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy