Ceza Genel Kurulu 2007/1-122 E., 2007/153 K. BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA KANUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USÜL TAKDİRİ İNDİRİM NEDENLERİ
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 29 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 81 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 7 ] 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 448 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 51 ] 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 62 ] 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 322 ]
"İçtihat Metni"
Tahrik altında bir kişiyi kasten öldürmek, iki kişiyi öldürmeye teşebbüs ve ruhsatsız silah bulundurmak suçlarından sanık Abdullah A....'ın; 765 sayılı TCY'nın 448, 51/1, 59/2, 81/1, 31, 33, 448, 62, 51/1, 59/2, 81/1, 31 ve 33 (ikişer kez), 6136 s.Y'nın 13/1, 765 s.TCY'nın 59, 81/1, 71, 74, 75/2 ve 77/1-2 maddeleri uyarınca 35 yıl 3 gün ağır hapis ile 11 ay 27 gün hapis ve 76.300.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2001 gün ve 176-229 sayılı hüküm, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.05.2002 gün ve 1779-2165 sayı ile, hüküm fıkrasının içtimaya ilişkin bölümünün 35 yıl 3 gün ağır hapis ve 76.300.000 lira ağır para cezası şeklinde düzeltilerek onanması suretiyle kesinleşmiştir.
Yeni yasa hükümleri karşısında hükümlünün hukuki durumunu duruşmalı olarak inceleyen Yerel Mahkemece bu kez, 29.07.2005 gün ve 176-229 sayı ile;
1- Avni Ş....'i kasten öldürmekten, 5237 sayılı TCY'nın 81, 29 ve 62 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve 53. maddenin uygulanmasına,
2- Aykan Ş.... ve Serdar Ş....'i öldürmeye teşebbüs suçundan; 5237 sayılı TCY'nın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15'er gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ve hakkında 53. maddenin uygulanmasına,
3-Ruhsatsız silah bulundurmak suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 s.TCY.'nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 11 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına,
Karar vermiştir.
Kısmen re'sen temyize tabi olan hüküm, sanık tarafından da temyiz edilmekle; dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.09.2006 gün ve 3876-3691 sayı ile
"…
…6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi tatbik edilemeyeceğinden, hüküm fıkrasının 4/4. bendinde yer alan 53. maddenin uygulanmasına ilişkin kısmın hüküm fıkrasından çıkartılmasına karar verilmek suretiyle CMUK'nun 322. maddesindeki yetkiye istinaden düzeltilen hükmün onanmasına," karar verilmiştir.
5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinden içtima kararının istenmesi üzerine;
Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince 26.02.2007 gün ve 125 sayı ile;
5237 sayılı Yasada içtima hükümlerinin bulunmaması, cezaların toplanması halinde ise 34 yıl 16 ay 30 gün hapis cezasına ulaşılacağı, 765 sayılı Yasa uyarınca yapılan uygulamada sonuç 35 yıl 3 gün ağır hapis cezasının hükümlü lehinde olacağı, cezaların toplanmasına ilişkin istemin şimdilik reddine, kesinleşen karar hakkında, karar düzeltme yoluna gidilmesi yönünden, C.Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına karar vermiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 22.05.2007 gün ve 88590 sayı ile;
Uyarlama istemi üzerine 5237 sayılı TCY hükümlerinin uygulanması suretiyle verilen hükümler toplandığında, toplam ceza 34 sene 16 ay 30 gün olup, uyarlama üzerine verilen yeni hüküm hükümlü aleyhinedir, gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 22.09.2006 gün ve 3876-3691 sayılı onama kararının kaldırılarak, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinin 29.07.2005 gün ve 176-229 sayılı uyarlama kararının bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Tahrik altında bir kişiyi kasten öldürmek, iki kişiyi öldürmeye teşebbüs ve ruhsatsız silah bulundurmak suçlarından sanık Abdullah A....'ın;
5237 sayılı TCY'nın 81, 29 ve 62 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis, 5237 sayılı TCY'nın 81, 35, 29 ve 62. (ikişer kez) maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15'er gün hapis, 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 5237 s.TCY'nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 11 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve her suç yönünden hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kararda, toplanan kanıtlara göre suçların sübutu ve nitelendirilmesinde herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
Lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa, infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza üzerinden mi yapılacağı noktasında toplanmaktadır.
1-Lehe Yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları;
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;
"…
………… Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."
Şeklinde;
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın
"Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;
(1) …
……………(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) …
…………….."
Biçiminde, düzenlenmiştir.
Her iki yasal düzenlemenin ilke düzeyinde benzerliği vardır.
5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın;
"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. Maddesinde;
(1) …
………..
(2) …
………….
(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.
(4) …
……………Hükmüne yer verilmiş,
Anılan düzenlemenin esinlendiği 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ilkelere bağlanmıştır.
Öğretide de özetle; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)
5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinin;"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe yasanın belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır.
Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.
2-Lehe yasanın saptanması yöntemi bu şekilde belirlendikten sonra, cezaların içtiması, içtimanın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
a-765 sayılı TCY'da cezaların içtiması ile ilgili hükümler ve kabul edilen ilkeler,
765 sayılı TCY'nın 68-77. maddeleri arasında cezaların içtiması kurallarına yer verilmiş ve özetle şu ilkeler kabul edilmiştir.
Birinci ilke cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı nev'iden olan cezalar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı nev'iden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecektir. (765 sayılı TCY'nın 71/1, 72, 74 ve 75. md.)
Cezaların çevrilmesi ilkesi, bazı cezalarda toplama sisteminin imkansız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nev'ileri değiştirilecektir. (765 sayılı TCY'nın 70, 71/2 ve 73. md)
Üçüncü ilke; içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezaların yasada belirlenen genel bir yukarı sınırı aşmamasıdır.
b-Cezaların içtimasının hukuki niteliği;
Cezaların içtimasına ilişkin hükümlere 765 sayılı TCY'nda yer verilmiş olunmasına karşın, gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, "cezaların birleştirilmesinin "bir yaptırım hukuku-infaz hukuku" kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının hukuken ortadan kalkmadığı" (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000, s.277) yine benzer şekilde, "içtima sonunda verilen "toplam ceza" içindeki "unsur-cezalar"ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtimaı dışındaki haller bakımından varlıklarını korudukları" savunulmuştur. (Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Ahmet Danışman, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997, 14. bası, s. 918)
"İçtimaa dahil olan cezalardan her biri hakkında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği" (CGK. 3.6.1940 gün ve 125-108), "ehliyetnamenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği" (CGK. 15.3.1976 gün ve 105-108), "CYUY'nın 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkumiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulacağı" (CGK. 20.2.2001 gün ve 21-25) ,
"İçtimaa konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları," "TCY'nın 68 ilâ 77. maddelerinde yazılı içtima hükümlerinin yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallar olduğu ve kazanılmış hak oluşturmayacağı gerek öğretide gerekse süreklilik kazanan Yargıtay içtihatlarında" belirtilmiştir.
c-Yeni ceza mevzuatında cezaların içtiması ile ilgili düzenlemeler;
5237 sayılı TCY'da cezaların içtimasına yer verilmeyip 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın, 99. maddesinde, "Bir kişi hakkında hükmolunan herbir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar." Kuralı benimsendikten sonra, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı isteneceği, 101. maddesinde ise, 99 uncu madde gereğince cezaların toplanması gerektiğinde, bu hususta hüküm vermek yetkisinin en fazla cezaya hükmetmiş bulunan mahkemeye ait olacağı, yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUY'nın 402,403 ve 405. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde belirtilmiştir.
d- Özet değerlendirme;
Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır.
1-Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.
2- İçtimaya dahil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuç doğururlar,
3- İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtimaya ilişkin uygulamalar da lehe oluşan hatalar kazanılmış hakka konu olmazlar,
4- Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması gereken yasanın tatbikinde infaza ve bu kapsamdaki içtima hükümlerinin gözetilmesiyle sonraki yasanın lehe olduğunun reddinin ve önceki yasanın lehe kabulünün olanaklı sayılması kabul edilemez.
1412 sayılı CMUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı yeni TCY ve 5275 sayılı İnfaz Yasası döneminde de geçerliliğini korumaktadır, yeni yasal dönemde yasa koyucu cezaların içtimaına ilişkin kurallara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuşturmuştur.
Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.
Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç;
1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulanan ahvalde, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak var mıdır, sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasanın 99. maddesindeki "…
….bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir." hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.
Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki toplama işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hakime herhangi bir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hükümde gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasanın yaptırım sistemine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden, hakimin hiçbir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın birbaşka cezaya dönüşmesi sözkonusu olmamakta, bir başka ifadeyle hakim veya mahkemenin takdirine dayalı değişim olanağı bulunmamaktadır.
Çözümü gereken bir başka husus ise taktir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden yada cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlığını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranmayacağıdır. 765 sayılı TCY'nın 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkûmiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbed (ağır) hapis cezalarının infazının gerekmesi, yine anılan Yasanın 73. maddesi uyarınca, şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtiması halinde, maddedeki asgari ve azami sınırlar içerisinde taktir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24/20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, 765 sayılı Yasanın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken kısmı takdir hakkının kullanılmasını ve değerlendirme gerektirdiğinden, bu ahvalde mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da temyiz yasayoluna tabii olması zorunluluk arz edecektir. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.
a) 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.
b) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY'nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı Yasa olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.
Bu ahvalde;
1-Süreli cezaların içtiması halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaya hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni oluşturmayacağı gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.
2- 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece taktir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY'nın içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.
c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilip, hücre cezasının tayininin taktiri değişimler gerektirdiği ahvalde ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Hükümlü hakkında;
1- Avni Ş....'i kasten öldürmekten,
765 sayılı TCY'nın 448, 51/1, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca 15 yıl 1 gün ağır hapis cezasına, 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında ise, 5237 sayılı TCY'nın 81, 29 ve 62 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasına hükmedilecektir. Bu uygulamada 5237 sayılı Yasa hükümleri, gerek sonuç ceza, gerekse 5237 sayılı Yasanın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının ceza süresiyle sınırlı olması nedeniyle hükümlü lehinedir.
2- Aykan Ş.... ve Serdar Ş....'i öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan değerlendirmeye gelince;
765 sayılı TCY hükümleri uygulandığında hükümlünün,
765 sayılı TCY'nın 448, 62, 51/1, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca ikişer kez 10 yıl 1'er gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılması, 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında ise, 5237 sayılı Yasanın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15'er gün hapis cezasıyla cezalandırılması gerekmekte olup, bu uygulamada da 5237 sayılı Yasa hükümleri hükümlü lehinedir.
3-Ruhsatsız silah bulundurmak suçuna gelince, hükümlü hakkında 765 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında, tekerrür nedeniyle gerek hükmolunan hapis cezası gerekse ağır para cezasının arttırılması, 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında ise tekerrür nedeniyle cezanın arttırılması olanağı bulunmadığından, bu suç yönünden de 5237 sayılı Yasa hükümleri hükümlü lehinedir.
Bu itibarla hükümlü hakkında, adam öldürme, öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından lehe yasayı her suç için ayrı ayrı belirleyip uygulayan Yerel Mahkeme hükmünde bu yönüyle bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığının 765 sayılı Yasa hükümlerinin sonuç itibariyle hükümlü lehine olduğu yönündeki itiraz nedeni yerinde değildir.
Ancak uyarlama yargılamasında kazanılmış hakkın sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olması ve 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması halinde de, içtima kararının 765 sayılı Yasanın 68-77. maddelerindeki ilkelere göre verilmesi gerektiğinden, kasten öldürme ve öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen hapis cezalarının, ağır hapis cezasının tabi olduğu hükümler uyarınca, 765 sayılı Yasanın 77. maddesi hükmü dikkate alınarak toplanmasına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen hapis cezasının ise hesaba katılmamasına, hükümlünün sonuç itibariyle, 33 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
Ruhsatsız silah bulundurmak suçundan 6136 s.Y'nın 13/1. maddesi uyarınca hükmolunan adli para cezasının ise suç tarihi dikkate alınarak, 91 YTL. olarak tayini ile bu cezadan 5237 s.Y.nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirimle hükümlünün 75 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına,
Karar verilmesi gerektiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 22.09.2006 gün ve 3876-3691 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Yerel Mahkemenin 29.07.2005 gün ve 176-229 sayılı uyarlama kararının BOZULMASINA,
4- Yeniden yargılama gerektirmeyen bozma nedenleriyle ilgili olarak 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesi uyarınca Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanağı bulunduğundan, hükümlü hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılıktan kurulan hükmün, 6136 s.Y'nın 13/1, 5237 s.Y.nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 75 YTL. adli para cezası şeklinde DÜZELTİLMESİNE,
5- Hükümlü hakkında, adam öldürme, adam öldürmeye teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından verilen cezaların 765 sayılı TCY'nın 71, 74, 75/2 ve 77/1-2 maddeleri uyarınca içtiması ile hükümlünün 33 yıl 9 ay hapis ve 75 YTL. adli para cezası ile cezalandırılması suretiyle, sair yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan 29.07.2005 gün ve 176-229 sayılı uyarlama hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
6- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 19.06.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy