(2451 S. K. m. 2) (2709 S. K. m. 137) (5271 S. K. m. 223) (CGK 12.12.2006 T. 2006/4-203 E. 2006/301 K.)
Dava: Sanık Mustafa İsen'in görevde keyfi davranmak suçundan, yüklenen suçun manevi unsurunun oluşmadığından bahisle beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 10.05.2007 gün ve 3-16 sayı ile verilen hükmün katılan vekil tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının hükmün bozulması görüşünü içeren 18.07.2007 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Katılan Ali Elgin'in, Kültür Bakanlığı ile Turizm Bakanlığının birleştirilmeleri üzerine, 25.07.2003 tarihinde Özbekistan-Taşkent Kültür Müşavirliği görevinden alınıp, Kültür ve Turizm Bakanlığı APK uzmanı olarak atanması üzerine, atanma işleminin iptali için dava açtığı, Ankara 12. İdare Mahkemesince 08.03.2004 gün ve 2003/892 esas sayı ile bu atama işleminin yürütmesinin durdurulması kararı verildiği, kararın Bakanlığa 26.04.2004 tarihinde tebliğ edildiği, bu kez 04.05.2004 tarihli müşterek kararname taslağı hazırlanarak, mağdurun Ardahan İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne atanmasına ilişkin kararnamenin Başbakanlığa gönderildiği ve mağdurun 05.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan müşterek kararname ile Ardahan İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne atandığı, mağdurun bu atama işlemine karşı da iptal davası açtığı ve Ankara 12. İdare Mahkemesince 07.10.2004 gün ve 2004/2169 esas sayı ile atama işleminin yargı kararının etkisiz bırakılmasına yönelik olduğu kabul edilerek bu atama işleminin de yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu işlemlerin yapıldığı dönemde sanık Mustafa İsen'in, Kültür ve Turizm Bakanlığı Müsteşarı olarak görev yaptığı ve atama işlemlerini uygun gördüğünü belirterek paraf ettiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Ankara 12. İdare Mahkemesince 08.03.2004 gün ve 2003/892 esas sayı ile verilen yürütmenin durdurulması kararının 20.04.2004 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığına tebliğ edildiği, 28.04.2004 tarihinde Personel Daire Başkanlığınca durumun yazı ile bildirilmesi üzerine dönemin Kültür ve Turizm Bakanı Erkan Mumcu tarafından yazının altına, Ardahan İl Müdürlüğüne ataması uygun olur şeklinde not düşülmüş ve hazırlanan müşterek kararname taslağı, 04.05.2004 tarihinde Başbakanlığa gönderilmiş, atama kararı 05.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Hazırlanan atama taslağında sanık Müsteşarın da parafı bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 12.12.2006 gün ve 203-301 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
Mağdurun gerek alındığı gerekse atandığı görevler, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Yasanın 2. maddesi uyarınca müşterek kararname ile atanmayı gerektiren görevlerdendir. Üçlü imzayı gerektiren müşterek kararnamelerin, ilgili Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından önce incelenerek ve yapılan denetim sonucu hukuka uygunluğu saptanarak imzalandığı ve ardından Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girdiği nazara alındığında, sanık Müsteşarın bu kararnamenin hazırlanmasında icrai bir görevi bulunmadığı, Bakanın yazılı emrine uyarak yaptırdığı işlemlerin hazırlık niteliğini taşıdığı ortaya çıkmaktadır.
Yargılamaya konu atama işleminde, icrai hareketlerin, imza yetkisi bulunanlarca yapılabileceği açıktır. Bakanın kişinin atandığı görevi açıklıkla belirten yazılı emrine uyularak kararname taslağının hazırlandığı bu aşamada, sanık Müsteşar'ca uygun görüşle anılan taslağın parafe edilmesi, suç nazariyesi yönünden icrai hareket niteliğinde değil, hazırlık hareketi mahiyetinde bir eylemdir. Zira işleme hayatiyet kazandıracak olan üçlü imza gerçekleşmedikçe önceki hazırlığın ihlal ettiği bir hukuki yarardan söz edilemeyecek, hazırlık hareketi mahiyeti arzeden bu davranış görevde yetkiyi kötüye kullanma yönünden bir yaptırımı gerektirmeyecektir.
Kaldı ki; Bakanın, atanılacak yeri ve görevi yazılı olarak bildirmesi ve emri doğrultusunda hazırlık hareketlerinin icrasını istemesi karşısında, bu emrin, Anayasanın 137. maddesinin 1. fıkrasında zikri geçen ve üstün ısrarı halinde emri yerine getirenin sorumluluğunu gerektirmeyen türden mi olduğu yoksa aynı maddenin 2. fıkrasında tarif edilip konusu suç teşkil eden bir emir niteliğini mi taşıdığı konusunda iyiniyetli yorum farklılıkları oluşması olanaklı hale gelebilmiştir. Bakanlıkların birleştirilmesi ve bazı kadroların iptali ile yeni kadroların ihdas edilmesi hali hangi kadroların denk kadro olduğunun saptanmasında olağanüstü bir karmaşa yaratmış, emri uygulayan kişinin, verilen emrin konusunun suç teşkil edip etmediğini belirlemesi de zorluk arzeder hale dönüşmüştür. Kişinin atanması sırasında bazı üst kadrolarda boşluk bulunmasının, denk göreve atamada açık bir kusur olarak değerlendirilmesi de isabetli değildir. Göz ardı edilmemelidir ki; iki Bakanlığın birleştirilmesi olağandışı karmaşa doğurmuş, toplam 719 adetten ibaret geniş kadro 296 gibi dar bir sayıya çekilmiştir. Böyle bir evrede kadro yerleşiminden sorumlu kişilerin öncelikle ve sadece müştekiyi yerleştirme sorumluluğu taşımadığı, çok sayıda başka görevliye de denk sıfat ve makam bularak yeni idari davalara neden olmama mesuliyetini üstlendikleri gözetilmelidir. Bu durumda da sanığın, Bakan tarafından verilen atama emrinin konusunun suç teşkil edip etmediğini belirlemekte hataya düşmesi olanaklı bulunduğundan, ortaya çıkan bu şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi ve eyleminde görevde yetkiyi kötüye kullanma kastı ile hareket etmediğinin kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla Özel Dairece suçun manevi unsurunun oluşmadığından bahisle 5271 sayılı CYY. nın 223/2-c maddesi kapsamında sanığın beraatına karar verilmesi isabetli ve yasaya uygun olup, hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, Dosya kapsamına ve kanıtlara göre, sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluştuğu nazara alınarak, usul ve yasaya aykırı olan beraat hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10.05.2007 gün ve 3-16 sayılı hükmünün ONANMASINA, Dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.03.2008 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy