(6136 S. K. m. 13) (765 S. K. m. 59, 62, 456, 457)
Dava: Sanık İsmail Şimşek'in 18.10.2002 tarihinde alkollü vaziyette ağabeyi olan Ömer Şimşek'e ait kahvehanenin önüne gelip, elindeki ruhsatsız tabanca ile önce kahvehanenin kapısına, sonra da Ömer Şimşek'e doğru ateş ettiğinden bahisle kasten yaralamaya teşebbüs, 6136 sayılı Yasaya muhalefet, halkta korku ve panik yaratacak şekilde ateş etmek, ızrar ve saldırgan sarhoşluk suçlarından açılan kamu davası sonunda; Antalya 7. Asliye Ceza Mahkemesince 03.03.2003 gün ve 3516-486 sayı ile ızrar suçundan şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme, halkta korku ve panik yaratacak şekilde ateş etmek ve saldırgan sarhoşluk suçlarından da beraat kararları verilirken; sanığın 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl 2 ay hapis ve 218.104.000 lira ağır para; 765 sayılı Yasanın 456/4, 62, 457/1 ve 457/1. maddeleri uyarınca da 3 ay 16 gün hapis cezasıyla (içtimaen 1 yıl 5 ay 16 gün hapis ve 218.104.000 lira ağır para cezası) tecziyesine hükmedilmiş olup, mahkumiyet hükümlerinin sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, hüküm; Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.11.2005 gün ve 12163-10810 sayı ile Müşteki ile tanıklar Mehmet Uslu ve İlyas Hasta'nın duruşmada değiştirdikleri soruşturma aşamasındaki samimiyeti kuşkulu anlatımları dışında sanığın atılı suçları işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı kanıt elde edilemediği gibi, sanığın olay anında olay yerinde bulunduğuna ilişkin savunmasının tanık Osman Gök tarafından da doğrulanmış bulunması karşısında; beraatına karar verilmesi gerekirken, hakkında yazılı şekilde her iki suçtan mahkumiyet kararı kurulması isabetsizliğinden bozulmuştur.
Bozma kararına direnen Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesince 04.05.2006 gün ve 220-391 sayı ile; sanık İsmail Şimşek'in 18.10.2002 tarihinde ruhsatsız silah bulundurma suçunu ve kardeşi Ömer Şimşek'e karşı ateşli silahla yaralamaya tam teşebbüs suçunu işlemesi nedeniyle verilen mahkumiyet kararlarının toplanan deliller kapsamına uygun olduğu gerekçesi ile sanığın 6136 sayılı Yasanın 13/1 maddesi uyarınca 1 yıl 2 ay hapis ve 216 YTL adli para; 765 sayılı Yasanın 456/4, 62, 457/1 ve 457/1. maddeleri uyarınca da 3 ay 16 gün hapis cezası ile tecziyesine, verilen cezaların toplanması suretiyle sonuç olarak sanık hakkındaki cezanın 1 yıl 5 ay 16 gün hapis ve 216 YTL adli para cezası olarak belirlenmesine, 765 sayılı Yasanın 59. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığa verilen ceza miktarı dikkate alınarak 647 sayılı Yasanın uygulanma şartları oluşmadığından mevcut olayda tatbikine yer olmadığına, sanığın suç işleme hususundaki eğilimleri, dosyaya yansıyan kişilik özellikleri dikkate alındığında sanığa verilen cezanın ertelenmesi durumunda bir daha suç işlemeyeceğine dair vicdani kanaat hasıl olmadığından sanığa verilen cezanın ertelenmesine yer olmadığına ve yargılama giderine.... hükmedilmiştir.
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hükmü havi dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2007 gün ve 178559 sayılı ve bozma istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme; sanık hakkında kasten yaralamaya teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine hasren yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık suçların sübutuna ilişkindir. Zira; soruşturma aşamasında elde edilen ve bir kısmı kovuşturma aşamasında doğrulanmayan tanık ifadelerinden ibaret olduğu anlaşılan deliller, Yerel Mahkemece mahkumiyete yeter nitelik ve derecede görülerek mahkumiyet kararında ısrar edilirken, Özel Dairece bu denli yeterli görülmemiş ve beraata hükmedilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir.
Dosya incelendiğinde;
18.10.2002 günü saat 22.00 sıralarında Ömer Şimşek'e ait kahvehaneye ateş edildiği yönünde Jandarma Komutanlığına yapılan telefon ihbarı üzerine 15 dakika içerisinde olay yerine intikal eden kolluk güçlerinin, olay yerinde yaptıkları ilk soruşturmada kahvehanenin Ömer'in kardeşi İsmail Şimşek tarafından kurşunlandığı ve İsmail'in kaçtığı yönünde bilgilere ulaştıkları görülmektedir. Nitekim; yapılan araştırma sırasında kahvehanenin giriş kısmında 2 adet 9 mm. çapında boş kovanla, 3 adet aynı çapta ve deforme olmuş mermi çekirdeğine rastlanmıştır. Mermi çekirdekleri beton zeminden çıkartılarak alınmıştır. Yapılan tespit sonucunda, İsmail'in kahvehanenin penceresinden alt tarafa (giriş kapısına) doğru ateş ettiği belirlenmiştir. Bu tespite uygun olarak, çekirdeklerden birisi burada, diğerleri ise giriş kapısı yanında bulunmuştur.
Olayı takiben ortadan kaybolan ve üç gün sonra teslim olan sanık İsmail Şimşek'ten herhangi bir tabanca ele geçirilememiştir.
Alınan ekspertiz raporuna göre; ele geçen 2 kovan tek bir silahtan atılmıştır, 3 çekirdeğin aşırı deforme olmaları nedeniyle kaç silahtan atıldıkları anlaşılamamıştır, ancak 2 kovan ve 3 çekirdek Ömer Şimşek'e ait bulundurma ruhsatlı tabancadan atılmamıştır.
Dosyadan belirlenebildiği kadarıyla, mağdura ait olan kahvehane, mağdurun ve sanık İsmail'in ikamet ettikleri 3 katlı binanın bitişiğinde bulunmaktadır.
Kahvehanenin giriş kapısı yanındaki iki camın kırık olduğu belirtilmiş ise de, camların silahla değil, taşla kırıldığı tespit edilmiştir.
Ömer Şimşek hakkında olaydan 6 saat sonra alınan rapora göre; darp ve cebir izi bulunmamaktadır.
Mahkemece olay yerinde 21.01.2003 tarihinde yapılan keşif sonunda düzenlenen bilirkişi raporunda; ...Yoldan geçiyorken kahvehaneye bakıldığında kahvenin içinin kısmen görüşe kapalı olduğu görülmüş olup, kahvehanenin giriş kapısının önünde bulunan mermi çekirdeklerinin bulunduğu yere göre kahvehaneye yoldan ateş edildiği, ateşin ediliş şekline ve kurşunların bulunduğu duruma göre ateş ediliyorken hedef gözetilmeyip kahvehanenin içine direk ateş edilmediği korku ve panik yaratmak için ateş edildiği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Sanık İsmail Şimşek; kollukta yaptığı ve müdafi istemediği 21.10.2002 günlü savunmada; Ben kesinlikle kardeşimin kahvehanesine gitmedim. Olay sırasında barajda bekçilik yapan Osman Gök ile beraberdik ve onunla balık tutuyorduk. Ben olayı hatırlayamadığım bir saatte muhtarın oğlundan duydum. Suçun üzerime atıldığını öğrenince ortadan kaybolmayı düşündüm ve iki gün boyunca köyde değişik yerlerde kaldım, en sonunda da gelip teslim oldum. Suçsuzum. dedikten sonra Sulh Ceza Mahkemesindeki 21.10.2002 günlü savunmasında aynı şeyleri tekrar etmiştir. Mahkemede müdafisi de bulunduğu halde yaptığı 11.12.2002 tarihli savunmada ise önceden söylediklerini tekrar etmiştir.
Öte yandan; yerel mahkemeyi mahkumiyet yönünde karar vermeye yönlendiren ifadeler; mağdur Ömer Şimşek ile tanıklar Mehmet Uslu ve İlyas Hasta'nın soruşturma sırasındaki ifadeleridir.
Suçun mağduru durumundaki Ömer Şimşek; kollukta verdiği 18.10.2002 tarihli ifadede; 18.10.2002 günü saat 22.00'de işletmekte olduğum kahvehanede idim. O sırada silah sesi duydum ve dışarı çıktım. Bu sırada, kardeşim İsmail evin ikinci katından bana doğru ateş etmeye başladı. Ben korunmak için kendimi kahvenin içine attım. İsmail sonra, aşağı inerek birkaç el de aşağıda sıktıktan sonra camları kırdı ve içeri girmek istedi. Fakat arkadaşlar ona engel oldular. Kardeşimle hiç tartışmam olmamıştır. Tahminimce bu olay alkolün etkisiyle olmuştur. Şikayetçiyim. derken, Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 22.10.2002 tarihli dilekçede; ....Müşteki sıfatıyla aldıkları ifademde, eylem sahibi olarak kardeşim İsmail gösterilerek, silahı onun ateşlediği yazılmış ve kardeşim 21.10.2002 tarihinde çıkarıldığı mahkeme tarafından tutuklanmış ise de, aslında ben karakolda yazılı olduğu şekilde ifade vermedim. Olayı yapan kardeşimdir de demedim. Bunun kayıtlara neden böyle geçtiğini de bilmiyorum. Olay anında ben 5-6 kişi ile birlikte kahvehane olan dükkanın içerisinde idim. Bir el silah sesi duydum ve hemen dükkanın ışıklarını söndürdüm. Arkasından 2-3 el daha silah sesi duydum. Ses kesilince ben ve birkaç arkadaş dışarı çıktık, karanlıkta herhangi birisi görünmüyordu. Ancak ben ne olur, ne olmaz diye jandarmayı aradım, geldiklerinde de kimden şüpheleniyorsun dediklerinde daha önceden münakaşalı olduğumuz ve birbuçuk ay kadar önce askerden gelen kardeşim İsmail Şimşek olabilir dedim. Ben kesinlikle kardeşim İsmail'i olay yerinde eylemde bulunurken görmedim. Karakolda yazılanlar da bana açıkça okunmadığı için yazılanların ne olduğunu tam bilmiyorum. Yanımdaki arkadaşlarımın da nasıl ifade verdiklerini bilmiyorum. Ben ve diğer şahitler savcılıkta ifade vermedik. Kardeşim kızgınlıkla şüpheleniyorum dediğim için tutuklanmıştır. Vicdanen rahatsızım. Tahliyesini talep ederim. demiştir. Mahkemedeki 11.12.2002 tarihli ifadesinde bu dilekçeyi tekrar etmiştir. Çelişki sorulduğunda ise hazırlık soruşturması sırasında verdiği ifadeyi kesinlikle kabul etmediğini söylemiştir.
Tanık Mehmet Uslu; kolluktaki 18.10.2002 tarihli ifadesinde; Saat 22.00 sıralarında ben kahvede oyun oynuyordum. O sıra silah sesi duydum ve dışarı çıktığımda İsmail Şimşek kahvenin üstüne doğru ateş ediyordu. Sonra Ömer Şimşek ile İsmail Şimşek'in kavga ettiğini gördüm. Kahvehanedekilerle birlikte ikisini ayırmaya çalıştık. İsmail Şimşek'i sakinleştirmek için evden uzakta bir yere götürdük. Kendisi alkollü olması nedeniyle bu olayı yapmıştır. Sonra nereye gitti bilmiyorum. şeklinde beyanda bulunmuştur. Buna karşılık, tutuklamaya itiraz eden sanık İsmail Şimşek'in dilekçesine eklediği ve altı Mehmet Uslu ile İlyas Hasta ve köy muhtarı tarafından imzalanmış olan ifade tutanağında; 22.10.2002 tarihinde İlyas Hasta ile Mehmet Uslu'nun muhtarlığa başvurarak anlattıklarının tutanak haline getirilmesini istedikleri yazılıdır. Bunun ardından hazırlanan yazılı ifade şu şekilde olup, öncekinden tamamen farklıdır: Ömer Şimşek'in açma hazırlığı içinde olduğu kahvehanede ben de vardım. 5-6 kişi sohbet ediyorduk. Saat 22.00 sıraları idi. Dışarıdan önce 1 el, sonra da 2 el silah sesi geldi. Ömer ilk el silah atışından sonra ışıkları kapatmıştı. Patlama sesleri bittiğinde hep birlikte dışarı çıktık. Etraf karanlık olduğundan hiçbir şey göremedik. Ömer bizim yanımızda jandarmayı aradı. Jandarma geldi. Dükkanın önünde çekirdek ve kovanları buldu. Ancak bunlar o sırada mı oldu, yoksa daha önce yapılan düğünden mi kaldı bilmiyorum. Ömer bizim yanımızda jandarmaya askerden yeni gelen kardeşi İsmail'den şüphelendiğini söyledi. Neden diye sorduklarında ise, kahvehaneyi evin yanında açıyor olmam nedeniyle kendisiyle kavgalıyız dedi. Ardından bizi karakola götürdüler ve hazırladıkları ifadeleri imzalattılar. İfadeler bize okunmadan imzalattırıldı. Ancak İsmail tutuklanınca biz ifademizin tutanaklara yanlış geçmiş olabileceğini düşünerek, muhtara gelip böyle bir tutanak tutturmayı uygun gördük. Mahkeme tarafından 11.12.2002 tarihinde alınan ifade de yazılı beyanlarla aynı mahiyettedir. Tanık mahkemece yapılan 21.01.2003 tarihli keşif sırasındaki ifadesinde dahi bu son ifadesinde ısrarcı olarak; Eski beyanlarımı tekrar ederim. Kahvede otururken silah sesleri duyduk ancak herhangi bir kurşun kahve camlarına isabet etmemiştir. demiştir.
Tanık İlyas Hasta'nın ifadeleri de Mehmet Uslu ile aynı seyri takip etmiştir. İlyas Hasta kolluktaki 18.10.2002 tarihli ifadesinde, Saat 22.00 sıralarında ben kahvehanede oyun oynuyordum. O sıra silah sesi duydum ve dışarı çıktım ve dışarı çıktığımda Ömer Şimşek ile İsmail Şimşek'in kavga ettiğini gördüm. Daha sonra kahvehanedekilerle birlikte ikisini ayırmaya çalıştık. Nereye gittiğini bilmiyorum. şeklinde ifade verdikten sonra, Mehmet Uslu ile birlikte daha sonra köy muhtarına gitmiş ve bir tutanak düzenlettirerek altını imzalamıştır. 22.10.2002 tarihli olan bu tutanaktaki ifadesi Mehmet Uslu'nun tutanakta yer aldığı belirtilen ifadesi ile tamamen aynıdır. Dolayısıyla, bu tanık ta kollukta verdiği ifadeyi tamamen değiştirmiş ve mahkemede sonradan geliştirdiği ifadeyi tekrar etmiştir. Mahkemece yapılan keşif sırasında verdiği 21.01.2003 tarihli ifadesinde de; Eski beyanlarımı tekrar ederim, kahvede oturduğumuz esnada bir silah sesi geldi, ateş eden şahsı görmedim, pencerede cam kırılma olayı olmamıştır. Dışarı çıktığımızda mermi kovanı görmedik. Jandarma mermi kovanı bulmuştur. Bu kovanlar müştekinin ve kız kardeşinin nişan ve düğünlerinde sıkılan mermilere aittir. demek suretiyle aynı şekilde beyanda bulunmuştur.
Bu tanıklar dışında ifadesine başvurulan tanıklardan; tutanak düzenleyici jandarma çavuş Özgür Demirbaş; mahkemece yapılan keşif sırasındaki 21.01.2003 tarihli ifadesinde; Olaydan sonra olay yerine geldik. Mermi kovanlarını bize toplayan kişiler vermişti. Kahvehane içinde yaptığımız incelemede herhangi bir mermi izine rastlamadık. Bir cam kırıktı. Cam kırığının da yaptığımız incelemede taşla meydana getirildiğini tespit ettik. Kahvehane önünde mermi izleri görmüştük. Şu anda bu izler yok olmuştur. derken; uzman çavuş Musa Şahin aynı keşifteki ifadesinde; Geldiğimizde kahvehanenin camı kırıktı. Ama kurşun izi değildi. Daha sonra kovan aradık. Müşteki tarafından kahvehanenin önünde yere saplanmış vaziyette deforme olmuş mermi çekirdeklerini çıkardık. Çeşitli yerlerden de boş kovanları temin ettik. Mermi çekirdeklerinin saptandığı yerler şu anda gösterdiğim yerlerdir, ancak şimdi üzeri kapatılmıştır. şeklinde beyanda bulunmuştur. Onbaşı Recep Yılmaz ise; Cam kırıktı, ne ile kırıldığını bilmiyorum. Kontroller yaptık, bir kişi bize kahvehanenin önünde kurşun çekirdeklerini ve de kimin olduğunu şu an hatırlamıyorum. şeklinde ifade vermiştir.
Olay sırasında kahvehanede bulunan tanıklardan Musa Arslan; mahkemedeki 31.01.2003 tarihli ifadesinde; Kahvede idik. Dışarıdan silah sesleri geldi. Kimin ateş ettiğini görmedim. Sanığı olay yerinde görmedim. Ateş, kahveye doğru olmamıştır. Cam da kırılmamıştır. derken, Halil Şahin ve Ünal Sert de aynı doğrultuda beyanda bulunmuşlardır.
Sanığın mekan tanığı olarak gösterdiği Osman Gök ise; mahkemede verdiği 11.12.2002 tarihli ifadede; Olay tarihinde akşam üzeri saat 17.00 sıralarında sanık yanıma geldi, 23.00 sıralarında yanımdan ayrıldı. Olayı duyduğumda sanık yanımda idi derken mahkemece yapılan keşif sırasında verdiği 21.01.2003 tarihli ifadesinde; Ben olay sırasında olay yerinde değildim. Sanık İsmail ile birlikte barajda balık tutuyorduk. demek suretiyle sanıkla aynı doğrultuda şeyler söylemiştir.
Yapılan tespitler değerlendirildiğinde; olayın, iki kardeş arasında geçtiği görülmektedir. Bunun dışında, kolluk güçleri olay yerine kendiliklerinden değil, köyden telefon edilip, olayın bildirilmesi üzerine gelmişler ve gelir gelmez de, Ömer Şimşek, İlyas Hasta ile Mehmet Uslu'nun olay yerine alkollü olarak gelen ve Ömer'in kardeşi olan İsmail'in kahvehaneye ve Ömer'e doğru ateş ettiği yönündeki beyanlarıyla karşılanmışlardır.
Mağdur ve diğer iki görgü tanığı, sözlü olarak ifade ettikleri hususları kollukta ifade verirken de aynen tekrar etmişlerdir. Daha sonra yapılan araştırma sırasında; kahvehanenin ön tarafında Ömer'in gösterdiği yerlerden, mağdur ve tanıkların anlattıklarını doğrular şekilde tabanca kovanları ve mermi çekirdekleri ele geçirilmiştir.
Olaydan hemen sonra ve sıcağı sıcağına verilen samimi ifadelerin, önce firar edip iki gün sonra teslim olan sanık İsmail Şimşek'in tutuklanması ile tamamen değiştirildiği görülmektedir.
Bu kapsamda değerlendirilmek üzere; ilk olarak Ömer Şimşek ve iki görgü tanığı Cumhuriyet Savcılığına dilekçe göndermek suretiyle soruşturma sırasındaki ifadelerinin doğru olmadığını belirtmişler ve İsmail'in tahliyesi yönünde yoğun çaba göstermişlerdir. Mağdur ve tanıklar tarafından soruşturma aşamasında dilekçeler verilmek suretiyle başlatılan bu süreç, duruşma aşamasında da sürdürülmüş ve anılan süreçte, kolluktaki ifadelerin aksine ateş edenin kim olduğunun görülmediği ifade edilmiştir. Osman Gök isimli savunma tanığının ortaya çıkışı ve İsmail'in olay sırasında barajda balık tutmakta olduğunu söylemesi de bu aşamaya denk gelmektedir.
Öte yandan, yapılan keşfe ve olaydan hemen sonra düzenlenen tespit tutanağına göre; kahvehanenin ön tarafından kahvehaneye doğru ateş edildiği açıkça bellidir. Fakat, olayda kullanılan tabanca ele geçirilememiştir.
Bu nedenlerle; hiçbir sebep yokken kardeşine suç isnad edeceği akla uygunu düşmeyen mağdur Osman Şimşek ile onu destekleyen görgü tanıkları Mehmet Uslu ve İlyas Hasta'nın kolluk kuvvetlerine yaptıkları birbirleriyle uyumlu sözlü beyanlar ve yazılı ifadeler, olay yerinde bulunan maddi delillerle (kovanlar ve çekirdekler) birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı kasten yaralamaya teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarını işlediğini kabul etmek gerektiğinden; sanığın ağabeyi olan mağdur ile mağdurun arkadaşları, sanığın da köylüsü olan tanıkların sanığı koruma içgüdüsüyle hareket etmek suretiyle sonradan geliştirdikleri söylemlerle, tanık Osman Gök'ün olayla uyumlu olmayan beyanına itibar edilmemiştir.
Sonuç olarak; kasten yaralamaya teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçları yönünden sübutun bulunduğu kabul edilen direnme hükmünde bu yönüyle bir isabetsizlik görülmemişse de, kasten yaralama suçuyla ilgili olmak üzere; sanık hakkında 765 ve 5237 sayılı Yasalar uyarınca tayin edilecek hükümlerin denetime elverir şekilde ayrı ayrı belirlenmesi ile sonuç olarak hangi Yasa gereğince tayin edilen hüküm daha lehe ise o Yasa uyarınca hüküm verilmesi gerekirken, soyut bir karşılaştırmayla yetinilmiş olması, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen hükmün ise diğer hükümle ilişkili olması ve erteleme hususuyla ilgili olarak yeniden değerlendirmeye tabi tutulma olasılığının bulunması nedeniyle; sanık müdafiinin sübuta yönelen temyiz itirazlarının reddine ve kasten yaralamaya teşebbüs ile 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul üyesi ise; elde edilen delillerin mahkumiyete yeter nitelik ve derecede olmadığından bahisle, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet kararı verilmiş olması nedeniyle direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.05.2006 gün ve 220-391 sayılı kararında kasten yaralamaya teşebbüs ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından verilmiş bulunan mahkumiyet hükümlerinin, belirtilen nedenle BOZULMASINA,
2- Dosyanın Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 29.01.2008 günü yapılan müzakerede kısmen tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy