Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 16.07.2007
Sayısı : 125-193
1-)......’ı kasten öldürme suçundan 765 sayılı TCY’nın 448 ve 59. maddeleri uyarınca 20 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanma¬sına,
2-)...’i kasten öldürmeye tam kalkışma suçundan 765 sayılı TCY’nın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 31 ve 33. maddelerin uygu¬lan¬ma¬sına,
3-)...’ı kasten öldürmeye tam kalkışma suçundan 765 sayılı TCY’nın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,
4-)TCY’nın 71 ve 77. maddeleri uyarınca cezalarının toplanmasına ve sanığın sonuçta 36 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2004 gün ve 342-47 sayılı hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Daire¬since 04.03.2005 gün ve 3365-343 sayı ile, maktul ......’ı kasten öldürme suçundan kurulan hükmün onanmasına karar verildikten sonra, mağdurlara yönelik suçlarla ilgili olarak da;
“...a) Mağdur ...’de meydana gelen yaralardan sadece birinin hayati tehlikeye sebep olması, sanığın hayati tehlike oluşturacak şekilde daha fazla ve etkili bıçak darbesi vurma imkanı varken bunu yapmaması karşısında kuşku halinin lehe yorumlanarak suça yaralama vasfı vermek ve darbelerin sayısı gözetilmek suretiyle TCK.nun 29/son maddesi kapsamında temel ceza teşdiden tayin edilerek sanığın TCK.nun 456/2, 457/1, 59/2 maddeleri ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde suça öldürmeye tam teşebbüs vasfı verilmesi,
b) Mağdur ... hakkında Ankara Numune Hastanesi Adli Tıp ve Genel Cerrahi Uzmanı tarafından düzenlenen raporda sağ meme başı altında 2 adet toraksa nafiz delici-kesici alet yarasının olduğunun belirtildiği, aynı mağdur hakkında sonradan Adli Tıp Kurumu Ankara Şube Müdürlüğünce düzenlenen 12.02.2004 tarihli raporda ise söz konusu kesilerin toraksa nafiz olmadığının açıklanması karşısında mevcut raporlar arasındaki çelişki Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu’ndan alınacak raporla giderildikten sonra sanığın bu mağdura yönelik suçunun vasıflan¬dırılması gerekirken eksik soruşturma ile suça vasıf verilmesi,
c) Sanığın anne adı yanlış yazılarak getirtilen sabıkasızlık kaydıyla yetinilerek hüküm tesisi...” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Dairenin onama kararı ile birlikte maktul ......’ı kasten öldürme suçuna ilişkin mahkumiyet hükmü kesinleşmiş olup, bozma sonrası yargılama sırasında bu hükümle ilgili uyarlama yapılmasının istenmesi üzerine Yerel Mahkeme 08.07.2005 gün ve 343-47 sayılı ek kararı ile, 5237 sayılı Yasanın lehe sonuç doğurmadığına karar vermiştir.
Bozmaya uyan ve gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme 24.11.2005 gün ve 152-273 sayılı kararında kanıtları ve suç niteliği ile önceki ve sonraki yasal düzenlemeleri de tartıştıktan sonra;
1-)Mağdur ...’e yönelik kasten yaralama eylemi nedeniyle 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
2-)Katılan ...’ı kasten öldürmeye kalkışma suçundan daha lehe sonuç veren 5237 sayılı TCY’nın 81, 35 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıl¬ma¬sı¬na, 53. maddenin 1. fıkrasının a, b, d, 3 bentlerindeki haklarından hapis cezasının infazı tamam¬¬la¬nın¬caya kadar yoksun bırakılmasına karar vermiştir.
Sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesi 01.03.2007 gün ve 2397-975 sayı ile;
“5237 sayılı TCK’da içtima hükümlerinin bulunmaması karşısında, sanık hakkında kas¬ten öldürme suçundan verilip Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşen 20 yıl hapis cezası da nazara alındığında, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan da 765 sayılı TCK’na göre hüküm kurulup içtima olanağı sağlanması gerekirken yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nun lehe kabul edilerek karar verilmesi” isabetsizliğinden, hükümleri (mağdur ...’i kasten yaralama suçundan verilen hükmü de bağlantı nedeniyle) bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise 16.07.2007 gün ve 125-193 sayı ile;
“…sanıkların olay günü...... ve ....... isimli kızlarla buluşarak ...’ın evine gittikleri, alkol aldıkları, bu sırada ..... ve maktûl ile Gül takma isimli ..... Avcı ve ......’ın da eve geldiği, alkol aldıkları, Gül ve .....’ın evde kaldığı, bu arada......’in kız kardeşini abisinin evine bıraktığı, böylece evde ..., ......, ... ile sanıklar ve...... ile .......’in kaldığı, alkol almaya devam ettikleri, bir ara sanıkların alkol almak için dışarı çıkıp geldikleri,......’in...... ve .......’e niçin sanıklarla ilişki kurmadığını sorduğu,...... ve .......’in bir odaya girdikleri ancak ilişki kurmadıkları, sonra.......’ın dışarı çıktığında...... ve ..... ve .....’nin sızdıkları,......’in bir odada tek başına ..... ve .....’nin başka bir odada beraber bulundukları, sanıklar ve...... ile .......’in kapının kilitli olması nedeniyle diğer kişileri rahatsız etmemek için evden çıkmak için tuvalete yöneldikleri, tuvalet penceresinden.......,...... ve .......’in çıktığı fakat.....’ın çıkamadığı, daha sonra.....’ın emanette bulunan bıçak ve sallama ile bilinmeyen bir nedenden dolayı ....., ..... ve......’e vurduğu, .....’ın öldüğü, ..... ve...... in ise yaralandığı olayın bu şekilde sübuta erdiği anlaşılmıştır.
Sanık ... ve vekili, yaralıların ve maktûlün.....’a saldırdıklarından ağır tahrik hüküm¬lerinin uygulanmasını talep etmiş ise de maktûl ve yaralıların sızarak uyudukları yer ile öldükleri ve yaralandıkları yerleri gösterir krokinin birbirini doğrular nitelikte olduğu, dolayı¬sıyla savunmada belirtildiği gibi maktûl ile yaralılar ..... ve......’in sanık ...’a saldırma¬sının kabul edilmesi halinde olay sonrası bulundukları yerin başka yerler olması gerektiği, dolayısıyla.....’ın bu savunmasının inandırıcı olmadığı, ayrıca üç kişinin tuvalet gibi küçük bir yerde bıçak ve sallama ile.....’a saldırmalarının da mümkün olmadığı, bu nedenle sanık ...’ın da bu savunmasının inandırıcı olmadığı, sanık ... yönünden TCK’nun 51. madde¬sini gerektirir bir durum olmadığı anlaşılmıştır.
Sanık ...’ ın mağdur ...’a karşı eylemi ise,...... ‘in Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 25 Temmuz 2005 tarih 3374 sayılı raporunda da belirtildiği üzere, aldığı bıçak darbesi sayısı, bu darbelerden adli tıp kurumu raporunun sonuç bölümünün 2 ve 3 bölümlerde tarif edilen darbelerin hayati tehlike geçirmeye neden olduğu ve 45 gün iş ve güçten kaldığı göz önüne alındığında sanık ...’ın mağdur ...’e karşı öldürme kastı ile hareket ettiği, böylece sanık ...’ün ...’ı teşebbüs suçunun sübuta erdiği anlaşıl¬mıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 2007/1-32 – 2007/97 sayılı kararı, yine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bu karar doğrultusunda 2007/660 Esas, 2007/3984 sayılı 23.05.2007 günlü kararlarına göre, mahkememiz önceki hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu, yani lehe yasa uygulamasında infaz hükümlerinin ayrı, maddi ceza hukuku hükümlerinin de ayrı bir paket halinde değerlendirilerek, içtima ve infaza ilişkin hükümler dikkate alınmak¬sızın her bir suç yönünden lehe yasanın belirlenmesi ve ona göre hüküm kurulması gerektiği, buna göre de, sanık ...’ün kasten öldürmeye teşebbüs suçu nedeni ile 765 sayılı TCK.nuna göre hüküm kurulduğunda, 765 sayılı TCK.nun 448. maddesine göre 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemi tam teşebbüs aşamasında kaldığından 62. madde gereğince takdiren 1/3 oranında indiri¬lerek 16 Yıl Hapis Cezası ile cezalandırılmasına, duruşmadaki hali hakkında takdiri indirim sebebi kabul edildiğinden TCK.nun 59. madde gereğince takdiren cezasından 1/6 oranında indirim yapı¬larak 13 Yıl 4 Ay Hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği ve ayrıca hakkında TCK.nun 31 ve 33. maddelerinin de uygulanacağı, bu bağlamda aşağıdaki hükümde olduğu üzere 5237 sayılı TCK.nun bu suç için uygulandığı takdirde sonuç cezanın 12 Yıl 6 Ay hapis cezası ve 53. maddenin uygu¬lanacağı, buna göre adam öldürmeye teşebbüs suçu nedeni ile 5237 sayılı TCK.nun sanığın daha lehine olduğu,
Yukarıda sayı ve numaraları belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kararlarındaki gerekçe ve anlatımlara göre ve lehe yasa değerlendirilmesinde infaz hükümlerinin ayrı, maddi ceza hukuku hükümlerinin de ayrı bir paket halinde değerlendirilerek içtima ve infaza ilişkin hükümler dikkate alınmaksızın her bir suç yönünden lehe yasa belirlenerek önceki hükmün kurulduğu anlaşıldığından, önceki hüküm bu hali ile usul ve yasaya uygundur.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de katılan ...’ı kasten öldürmeye kalkışma suçuyla sınırlı olarak sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsav¬cılığının “onama” istekli tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca değerlen¬di¬ril¬miş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Toplanan kanıtlara göre, sanığın katılan ...’ı kasten öldürmeye kalkışma suçun¬dan cezalandırılmasında herhangi bir isabetsizlik ve bu kapsamda suçun sübutu ve nitelen¬diril¬mesinde de herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözüm¬lenmesi gereken uyuşmazlık, lehe yasa belirle¬mesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza miktarı üzerinden mi yapıla¬cağına ilişkindir.
Konuya ilişkin ilkeler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 32-97 ile 06.11.2007 gün ve 190-228 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak vurgulanmış bulunmaktadır.
1-Lehe yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları:
Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar 765 sayılı TCY’nın 2, 5237 sayılı TCY’nın 7/2-3 ve 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hak¬kın¬da Yasanın “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9/3. maddesinde düzenlen¬miştir.
23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hüküm¬lerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılma¬dan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükme¬dilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde lehe yasanın tes¬pitinde başvurulacak yöntem ilkelere bağlanmıştır.
5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe yasanın belirlenmesi yöntemi, sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak sure¬tiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaş¬tırılmasını gerektir¬mek¬tedir. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken norm¬larla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.
2- Cezaların içtimaı, içtimaın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği:
a-765 sayılı TCY’nda cezaların içtimaı ile ilgili hükümler ve kabul edilen ilkeler:
765 sayılı TCY'nın 68-77. maddeleri arasında cezaların içtimaı kurallarına yer verilmiş ve özetle şu ilkeler kabul edilmiştir.
Birinci ilke; cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı nev’iden olan ceza¬lar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı nev’iden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecektir. (765 sayılı TCY’nın 71/1, 72, 74 ve 75. md.)
Cezaların çevrilmesi ilkesi de denilen ikinci ilke; bazı cezalarda toplama sisteminin imkân¬sız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nev’ilerinin değiştirilmesinden iba¬rettir. (765 sayılı TCY’nın 70, 71/2 ve 73. md)
Üçüncü ilke; içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezaların yasada belir¬lenen genel bir yukarı sınırı aşmamasıdır.
b-Cezaların içtimaının hukuki niteliği:
Cezaların içtimaına ilişkin hükümlere 765 sayılı TCY'nda yer verilmiş olun¬ma¬sına karşın, cezaların birleştirilmesinin “bir yaptırım hukuku-infaz hukuku” kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının “hukuken ortadan kalkmadığı” (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000, s.277), yine benzer şekilde içtima sonunda verilen “toplam ceza” içindeki “unsur-cezalar”ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtimaı dışındaki haller bakımından “varlıklarını korudukları” savunulmuştur. (Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Ahmet Danışman, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997, 14. bası, s. 918)
Öte yandan çeşitli yargısal kararlarda da; “İçtimaa dâhil olan cezalardan her biri hak¬kında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği” (CGK. 3.6.1940 gün ve 125-108), “ehliyet¬namenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği” (CGK. 15.3.1976 gün ve 105-108), “CYUY’nın 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkûmiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı göz önünde bulunduru¬la¬cağı” (CGK. 20.2.2001 gün ve 21-25), “içtimaa konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlık¬larını koruyup hüküm doğuracakları” ve yine “TCY’nın 68 ilâ 77. maddelerinde yazılı içtima hüküm¬lerinin yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilen¬diren kurallar olduğu ve kazanılmış hak oluşturmayacağı” (CGK 08.10.2002 gün ve 179-354) belirtilmiştir.
c-Yeni ceza mevzuatında cezaların içtimaı ile ilgili düzenlemeler:
5237 sayılı TCY’nda cezaların içtimaına yer verilmeyip 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın, 99. maddesinde, “Bir kişi hakkında hükmolunan herbir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar.” kuralı benimsendikten sonra, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istene¬ceği, 101. maddesinde ise 99 uncu madde gereğince cezaların toplanması gerektiğinde, bu hususta hüküm vermek yetkisinin en fazla cezaya hükmetmiş bulunan mahkemeye ait olacağı, yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CYUY'nın 402, 403 ve 405. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde belirtilmiştir.
d- Özet değerlendirme:
Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır.
1- Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.
2- İçtimaa dâhil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuç doğururlar,
3- İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtima uygulaması sırasında lehe oluşan hatalar da kazanılmış hakka konu olmazlar,
1412 sayılı CYUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı TCY ve 5275 sayılı CGTİH Yasa döneminde de geçer¬liliğini koru¬maktadır. Yeni yasal dönemde yasakoyucu cezaların içtimaına ilişkin kural¬lara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuş¬turmuştur.
Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapıla¬rak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.
Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç:
1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı TCY hükümleri uygulanan durumda, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak bulunup bulun¬madığı sorusunun da yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasanın 99. madde¬sindeki “…bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir.” hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.
Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki topla¬ma işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hâkime herhangi bir şekilde takdir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hüküm¬de gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasanın yaptırım sistemine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki, anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden hâkimin hiçbir şekilde takdir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi söz konusu olmamakta, bir başka ifadeyle hâkim veya mahkemenin takdirine dayalı değişim olanağı bulunmamaktadır.
Çözümü gereken bir başka husus ise takdir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden ya da cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlı¬ğını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranmayaca¬ğıdır. 765 sayılı TCY’nın 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkûmiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbet (ağır) hapis cezalarının infa¬zı¬nın gerekmesi, yine anılan Yasanın 73. maddesi uyarınca, şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtimaı halinde, maddedeki asgari ve azami sınır¬lar içerisinde takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24-20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, 765 sayılı Yasanın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken sürenin saptanması, takdir hakkının kullanılmasını ve bir değerlendirme yapılmasını gerektirdi¬ğinden, bu durumda mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da tem¬yiz yasa yoluna tabii olması zorunluluk arz edecektir. Bu açık¬lamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.
a) 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hüküm¬lerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.
b) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY’nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı TCY olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.
Bu durumda;
1-Süreli cezaların içtimaı halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulun¬duğundan, içtimaa hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulun¬duğu gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.
2- 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece takdir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY’nın içtimaa ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.
c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hüküm¬leri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilen ve hücrede geçirilmesi gereken ceza süresinin takdiri gereken durumda ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verile¬cektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın katılan ...’ı kasten öldürmeye kalkışma eylemine, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 448, 62 ve 59. maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 81, 35 ve 62. maddelerinin ayrı ayrı uygulanmasıyla ortaya çıkan sonuç cezalar karşılaştırıldığında, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının sanık lehine sonuç veren yasa olduğu açık olduğundan lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasaya göre bulunan içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması yasal zorunluluktur.
Bu itibarla, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı lehe yasa değerlendirmesi ve uygu¬lama yaparken, başka suçlardan verilip kesinleşen cezalar ile bu suçtan verilecek cezanın içtimalı miktarı üzerinden değil de bu suç bakımından önceki ve sonraki yasaları ayrı ayrı tatbik ederek 5237 sayılı Yasanın daha lehe sonuç doğurduğunu saptayan ve uygulayan Yerel Mahkeme direnme hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1-Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.07.2008 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy