(765 S. K. m. 497) (5237 S. K. m. 2, 53, 61, 112, 116, 142, 148, 149, 150, 153, 154, 167, 232, 245) (4721 S. K. m. 19) (YCGK. 11.03.1991 T. 1991/4-25 E. 1991/67 K.)
Dava: Sanığın apartmanın 3. katının merdiven boşluğunda gerçekleştirdiği yağma eyleminde, suçun sübutu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmayıp, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, apartmanın 3. katının merdivenlerinde gerçekleştirilen yağma suçunun, konutta yağma suçunu yaptırıma bağlayan 5237 sayılı TCY'nın 149/1-d bendi kapsamında mı, yoksa basit yağma suçunu yaptırıma bağlayan 148. maddesi kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Yağma suçları 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında Özel Hükümler Kitabında, Kişilere Karşı Suçlara ilişkin ikinci kısmın malvarlığına karşı suçlar başlıklı onuncu bölümünde 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiştir.
Yasanın 148. maddenin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında ise cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddede ise kişinin hukuki bir ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.
Yağmanın temel şekli, 5237 sayılı Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlamıştır.
5237 sayılı Yasanın 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.
Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla zor yoluyla hırsızlık bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek, şeklinde de tanımlanmıştır.
765 sayılı TCY.nda gasp olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Yani cebri hırsızlıktır. Şu hale göre yağma; bir kimsenin menkul malını cebir, tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara malik olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır, kailin malı almak için mağdura karşı cebir veya tehdit kullanması yağma suçunu hırsızlıktan ayırır.
Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suçtur. Bu itibarla, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan, kışı özgürlüğü, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir. Yağma suçu birden çok suçun bir araya gelmesiyle oluşmuş olsa da. onlardan ayrı ve bağımsız bir suçtur. Bu nedenle hırsızlık suçu için öngörülen suçu etkileyen nedenler yağma suçunda uygulama alanı bulmayacağı gibi, iki farklı suç olmaları nedeniyle yağma ve hırsızlık suçları arasında zincirleme suç ilişkisinden de bahsedilemez.
Yağma suçunun nitelikli halleri ise, 5237 sayılı TCY. nın 149/1. fıkrasında 8 bent halinde düzenlenerek faili hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
Aynı fıkra içinde yer alan nitelikli hallerin bir kaçının somut olayda gerçekleşmesi halinde de fail hakkında 149. madde bir kez uygulanacağından, bu durum 5237 sayılı TCY. nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın tayini aşamasında, cezanın asgari haddin üzerinde tayini suretiyle değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendinde, yağma suçunun yol kesmek ya da konut veya işyerinde işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu hallerin nitelikli hal sayılmasının nedeni, kişilerin aynı zamanda seyahat özgürlüğünün kısıtlanması, konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlal edilmiş olmasıdır.
Anılan düzenlemenin kısmi karşılığı 765 sayılı Yasanın 497. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesindeki yol kesmek suretiyle yağma suçunun işlenmesidir. Yağma suçunun konut veya işyerinde işlenmesinin karşılığı 765 sayılı Yasada bulunmamaktadır. Yasa koyucu, konut veya işyerine girilerek yağma suçunun işlenmesi halinde, yeni bir bileşik suç yaratmıştır. Bu durumun nitelikli hal sayılmasının nedeni, özel kullanıma tahsis edilen yerlerin huzur ve güvenliğinin ihlal edilmesidir.
Bu nitelikli halin gerçekleşebilmesi için, yağma suçunun mağdurun bulunduğu konut veya işyerinde işlenmesi, yani yağma suçunun araç hareketlerinden olan cebir veya tehdidin veya malın alınması unsurundan birinin konut veya işyerinde gerçekleştirilmiş olması yeterlidir.
Yağma suçunun konul veya işyerinde işlenmesi nitelikli hal sayıldığından, bileşik suç hükümleri uyarınca faile ayrıca konut veya işyeri dokunulmazlığının ihlali"suçundan dolayı ceza verilmesi mümkün değildir.
Suçun işlendiği konut veya işyeri mağdura ait olabileceği gibi, sanığa veya üçüncü bir kişiye de ait olabilir. Bentte mağdurun konut veya işyerinden bahsedilmediğinden, suçun konut veya işyeri niteliğine sahip bir yerde işlenmesi bu nitelikli halin uygulanması için yeterlidir.
Madde metninde, sadece konut veya işyerinden bahsedilip, bunların eklentilerine yer verilmemiş olması nedeniyle, eklentilerde işlenen yağma supları bu nitelikli hal kapsamında değerlendirilebilecek mi bu sorunun çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için, konut ve eklenti kavramlarının açıklanması ve yasa koyucunun bu kavramlara yer verdiği suç tiplerinin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Yargıtay CGK'nun 11.03.1991 gün 25-67 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; konut, devamlı veya geçici olarak kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerleri,
Eklenti ise, konut veya benzeri yapıların kullanış amaçlarından herhangi birini tamamlayan diğer yapılar veya yerleri, diğer bir anlatımla girilmesi konutta oturma hakkına sahip kimselerin huzur ve güvenliğini bozabilecek ek yapılar veya yerleri ifade eder.
Gerek yargısal kararlarda, gerekse öğretide bu tanımlarda bir birliktelik mevcut olup, yine konut ve eklenti kavramlarının birbirinden tamamen farklı oldukları yönünde de görüş birliği mevcuttur.
Yasa koyucu da bu farklılığa işaretle; 5237 sayılı TCY'nın birçok maddelerinde bina, konut, bina ve eklentileri konut ve eklentileri kavramlarına yer vermiştir.
Örneğin;
Eğitim ve öğretimin engellemesi suçunu düzenleyen 112. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi ile nitelikli hırsızlık suçunu düzenleyen 142. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde bina ve eklenti konut dokunulmazlığının ihlali suçunu düzenleyen 116. maddesinde ise konut ve eklenti kavramlarına yer vermiş, aynı şekilde 153 ve 154. maddelerde de eklenti, 149, 167, 232 ve 245. maddelerde ise yalnızca konut ibaresini kullanmıştır.
Görüldüğü gibi, Yasa Koyucu, 5237 sayılı TCY'nın farklı maddelerinde, suçla korunan hukuki değeri dikkate almak suretiyle anılan kavramların bazen birisine, bazen de ikisine birlikte yer vermiş, eklentide işlenen suçları da yaptırıma bağlamayı düşündüğü ahvalde kanunilik ilkesinin gereği olarak açıkça eklenti ibaresine de yer vermiştir.
Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan, 5237 sayılı TCY'nın 149. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerindeibaresine yer verilip ayrıca eklentiden bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCY'nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. hükmü uyarınca, konut eklentisi sayılan, apartman merdiveninde gerçekleştirilen yağma suçunun, 5237 sayılı Yasanın 149/1-d bendi kapsamında kabulü olanaklı değildir. Konut ve eklentisinin farklı kavramlar olduğu göz ardı edilerek, eklentide gerçekleştirilen yağma suçlarının da, nitelikli yağma olarak kabulü, Yasa Koyucunun amacını aşan ve kıyasa yol açacak bir yorum olacaktır.
Nitekim öğretide de; eklenti kavramına, nitelikli yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCY'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer verilmemiş olmasının eksiklik olduğu, ancak, konut ve işyerinin eklentilerine girilerek yağma suçunun işlenmesi halinin, yasada nitelikli hal olarak öngörülmemesi nedeniyle, yasallık ilkesinin sonucu olarak fiilin eklenti içinde işlenmiş olması durumunda, bu ağırlatıcı sebebin uygulanamayacağı belirtilmek suretiyle bu düşünce doğrulanmıştır. (Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Yeni TCK'nun Anlamı, Cilt 2., sh. 353; Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, sh.1056-1057.; Tezcan,/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, sh.527.)
Büyük şehirlerde yağma suçlarının genellikle, apartman içlerinde merdiven boşluklarında işlendiğinden hareketle, yasa koyucunun vermediği bir yetkinin kullanılması yasallık ilkesine açık aykırılık oluşturacaktır. Kaldı ki; eklentilerde gerçekleştirilen yağma suçlarının, basit yağma ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturduğunun kabulü ile iki ayrı suçtan hüküm kurmak olanaklı olduğu gibi, 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek, suçun işlendiği yer dikkate alınmak suretiyle asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın belirlenmesi suretiyle de daha adil bir çözüme ulaşılması her zaman mümkündür.
Bu itibarla apartman merdivenlerinde gerçekleştirilen yağma suçunu 5237 sayılı Yasanın 148/1. madde kapsamında değerlendiren yerel mahkeme kararı suç niteliğinin belirlenmesi yönünden isabetlidir. Ancak, sanığın kendi altsoyu üzerinde 5237 sayılı Yasanın 53/1. fıkrasının (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırı ise de yeniden yargılama gerektirmeyen bu aykırılığın 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sair yönleri isabetli bulunan direnme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Şerafettin ise;
TCK. 148/1 de basit yağma suçu tanımlanmıştır. Nitelikli yağma-başlıklı TCK. 149/1-d maddesinde ise Yağma suçunun ...konutta....işlenmesi hali düzenlenmiştir.
Acaba Apartmanın 3. kat merdiveni-konut- mudur?
Konut Dokunulmazlığının İhlali başlıklı TCK. nun 116/1 maddesinde Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan - kişi... denilmektedir.
TCK. 116 da konut ve eklentileri11 denilmesi ve TCK. 149/1-d maddesinde ise sadece konut kelimesi bulunup eklenti kelimesi bulunmadığına göre, örneğin bu suç mağdurenin ikametgah olarak kullandığı çadırında veya deniz kenarında yapılmış, sadece yaz mevsiminde ikametgah olarak kullanılan tahtadan yapılı barakada yada sabitlenmiş karavan da işlense idi, 149/1-d maddesinde (çadır, baraka, karavan vesair) gibi kelimeler bulunmadığından, gerçekte konut olarak kullanılan bu yerler konut olarak sayılmayacak mı idi.
116. maddede eklenti kelimesi bulunduğundan, bu madde uygulamasında nasıl ki bu tip yerleri konut kabul ediyorsak, 149/1 -d maddesinin uygulanmasında da konut olarak saymak, kıyas yapmak anlamına gelmez.
Bu yerleri de konut saymak, -kıyas- değil, Genişletici Yorumdur.
5237 sayılı TCK. nun 2/3 maddesine göre kıyas ve kıyasa yol olacak, geniş yorum yasaklanmıştır.
Kıyasa yol açmayan genişletici yorum yapılabilir.
Genişletici yorum, yasada kullanılan sözcüklerin yasa koyucunun amacından daha dar olması halinde başvurulacak bir yorum şeklidir. Yasada konut denirken sadece içinde oturulan evler kastedilmeyip iş yerleri, diğer binalar, çadır, karavan v.s. kastedilmiştir.
Kıyasta benzetme ile yasal boşluk doldurulmaktadır. Genişletici Yorumda ise var olan bir hükümden yola çıkılarak yasa koyucunun iradesi saptanmaktadır.
Aksi taktirde (yaylada veya deniz kenarında bulunan ve ev gibi kullanılan, iki veya üç bölmeli olan çadıra dahi girilmesi suç teşkil etmeyecektir. Çünkü TCK. 116. maddesinde konut ve eklenti ile iş yeri ve eklentisinden bahsedilmiş, çadırdan söz edilmemiştir. Çadırın konut olarak kabulü genişletici yorumdur ve TCK. 2. maddesi gereğince bu mümkün değildir. Çünkü sanık aleyhinedir. O halde çadır, karavan v.b. gibi yerlere girmek suç değildir) sonucuna ulaşılır.
Bu durum ise kabul edilemez bir sonuçtur. Bu itibarla TCK. 2/3. maddede yer alan kıyasa yol açacak geniş yorum yasağı sadece, yasa koyucunun gerçek iradesinin benzetme yapılarak bulunması şeklinde anlaşılmalıdır. (Bkz. 5237 sayılı Yasa kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri Sedat BAKICI-Ankara2008-sf. 20)
Yine, 149/1-d maddesindeki suç yağma suçunun nitelikli hali olmasa idi, TCK. 116'daki konut dokunulmazlığını bozma suçundan nasıl ki cezalandırılacaksa, bu olayda da 149/1-d maddesinin unsurları oluşmuştur. Çoğunluğun kabulüne göre, sanığa ayrıca 116. maddesinden de ceza verilebilir.
Açıkladığım nedenlerle olayda TCK. 149/1-d maddesinin değil de 148/1. maddesinin uygulanması gerekir şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmadığı görüşüyle,
Kurul Üyelerinden S. Ç ve R. Ş. ise;
Mal varlığına karşı işlenen suçlar 5237 sayılı TCK.nun 2. kısmı 10. bölümünde düzenlenmiştir.
Bir başkasının, kendisinin veya yakının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına bir saldırı gerçekleştirileceğinden mal varlığı itibariyle zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir teslime veya malının alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişinin eylemi bir yağma suçunu oluşturur.
Yağma suçu cebir, tehdit ile malın alınması veya teslime zorlanmasıdır. İcrai hareketlerle işlenebilir bir suç olup, birleşik suçtur.
5237 TCK.nun 148. maddesinde yağma suçunun temel şekli,
5237 TCK.nun 149. maddesinde ise yağmanın nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı sebeplerine yer verilmiştir.
Yağmanın konut veya işyerinde işlenmesi ilk kez 5237 sayılı TCK.nun 149/1-d maddesinde nitelikli hal olarak gösterilmiştir.
Medeni Kanun 19. maddesinde (ikametgah) yerleşim yerinin bir tanımı yapılmasına karşın; 5237 sayılı TCK.nun da (konutun) yasal bir tarifine yer verilmemiştir.
5237 sayılı TCK.nun 116. maddesinin 1. fıkrasına bir kimsenin konutuna, konutunun eklentisine rızasına aykırı olarak giren veya rızası ile girdikten sonra çıkmayan kişinin mağdurun şikayeti üzerine.... hapis cezası ile cezalandırılır yasa normu ile konut dokunulmazlığını bozma suçunu düzenlenmiştir.
Ceza kanunda konut dokunulmazlığının bozulması suçu ile korunmak istenen, bir kimsenin maddi ve manevi menfaatlerini topladığı yerleşmek amacıyla oturduğu maddi bir alan veya başka bir deyişle mülkiyet hakkı, oturulan yer üzerindeki kullanma (tasarruf) hakkını değil kişinin özgürlüğü ve rahatıdır. Yani korunmak istenen bireyin özgürlüğü ve rahatıdır.
Konut ise kişilerin bireysel veya toplu olarak yasal bir şekilde devamlı veya geçici olarak eğleştiği, yaşamsal faaliyetlerini kısmen veya tamamen özgürce yerine getirip, kişisel hürriyet ve güvenini korumak için kontrol ve denetim hakkını kullanabildiği, kullanımına açıkça tahsis edildiği anlaşılan yer olarak açıklayabiliriz.
Bireyin özel yaşamını sürdürdüğü alanlar kentleşme ile değişime girmiş, günümüz sosyal olgusunda da çeşitlilik kazanmıştır.
Bunlardan en çarpıcısı apartman tipi yapılaşmalardır. Apartman (Ali Püsküllüoğlu Arkada Türkçe Sözlüğünde) genellikle konut olarak yapılan, birkaç katlı ve her katında bir ya da birkaç daire bulunan yapı diye tarif edilmektedir.
Yani Apartman aynı çatı altında çok katlı ve muhtelif bağımsız bölüm ve her bir bağımsız bölüme ulaşmayı sağlayan merdiven, merdiven sahanlığı, asansör gibi alanları da içeren yapılardır. Bağımsız bölüm gibi merdivenler, merdiven sahanlıkları, asansörler ve iç sahanlıklar herkesin özgürce gelip geçebildiği ne sokak, ne cadde, nede standart dışı umuma açık bir yoldur. Özel mülkiyete konu olup malik veya tasarruf hakkı sahibi kişiler veya onların onayladığı kişilerce korunup, kullanabilmektedir. Rıza dışında anılan yerlere girmek hukuken olanaksızdır.
Görüldüğü üzere aynı çatı altında tüm bağımsız bölümler arasında ve tüm bağımsız bölümlerin dış yapı ile irtibatını sağlayan (merdivenler, sahanlıklar, asansörler) bağımsız bölüme doğrudan bağlı, kullanımı bakımından bağımsız bölümün hizmetine ayrılan onun tamamlayıcı olmaz ise olmaz parçalarıdır. Birey kişisel hürriyetini ve mal varlığını korumayı, anılan yerleri de bir şekilde kontrol altında tutarak sağlar. Ancak koruyup, kollamasına karşın dış desteği en az alabileceği bu anların tamamı konut kavramı içinde ele alınıp değerlendirilmelidir. O halde yağma suçunda konut kelimesinin kapsam ve alanı, ikametgah, bağımsız bölüm kelimelerinin kapsam ve alanından daha geniştir.
Yasa koyucu (konut) kelimesini kullanırken gerçek iradesi de bu yöndedir. Konut kelimesi yanında özellikle (eklenti) kelimesine yer vermemiştir. Çünkü konut eklentisine aynı çatı altındaki binanın bahçesinin de girebileceğini düşünüp, suçun işlendiği yerin alanını hu denli genişlemesini de istemediğinden salt konut kelimesine yer verip, mağdurun hak ve yetkileri kapsamında kontrollü koruduğu ve korunduğu çerçevede belirlenmesini istemiştir. Hal böyle olunca; somut olaydaki koşullarda da suç yerinin konut kapsamında ele alınacağını ve uygulamada da böyle yorumlanacağı inancını taşımıştır.
Bu bağlamda; Dairemiz yasa koyucunun iradesini doğru değerlendirmiştir.
Tüm eleştiriler ve sayın çoğunluğun düşüncesi 5237 sayılı TCK'nın 149/1-d maddesinde (konut) denilmiş ayrıca eklenti kelimesine yer verilmemiştir. Oysaki somut olaydaki gibi olan yerler Ceza Genel Kurulunun tüm kararlarında eklenti olarak açıklanmıştır. O halde TCK. 149/1-d maddesinin uygulanması olanağı yoktur. Gerekçesine dayanmaktadırlar.
Oysaki aynı çatı altında yer alan tüm bağımsız bölümler ve bağımsız bölümler arası ve dış yapı ile bağlantı sağlayan (merdiven, asansör, sahanlıklar,) Mağdurun konut kavramı içerisindedir. gerekçeleriyle;
Direnme hükmünün bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1 - Suç niteliğinin belirlenmesi ve sair uygulamalar yönünden isabetli olan Yerel Mahkeme direnme hükmüne, sanığın kendi altsoyu üzerinde 5237 sayılı Yasanın 53/1. fıkrasının (c) bendindeki haktan şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına ibaresinin eklenmesi suretiyle ONANMASINA,
2 - Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, 27.01.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy