(765 S. K. m. 33, 55, 497, 522) (5237 S. K. m. 3, 31, 62, 149, 150) (5395 S. K. m. 23) (1412 S. K. m. 291, 320, 326) (5271 S. K. m. 231) (YCGK. 17.11.1998 T. 1998/1-282 E. 1998/348 K.) (YCGK. 23.03.2004 T. 2004/6-41 E. 2004/70 K.) (YCGK. 13.11.2007 T. 2007/6-210 E. 2007/234 K.)
Dava: Sanık Sercan Memiş'in 20.04.2005 günü saat 21.00 sıralarında aşırı sarhoş olarak sokakta gezmekte olan katılan Hamdi Şengönül'e arkadan tekme ile vurarak yere düşürdüğü, sonra da arka cebindeki cüzdanı aldığı iddiası ve 765 sayılı TCY. nın 497/1, 55/3 ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 27.09.2005 gün ve 93-483 sayı ile; (Atılı suçun sanık tarafından işlendiği kabul edilerek) Sanık Sercan Memiş'in 5237 sayılı Yasanın 149/1-h, 150/2, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın cezası üzerinden başkaca arttırma ve indirme hükümlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, mahsuba, olayda kullanılmayan bıçağın karar kesinleştiğinde sanığa iadesine hükmedilmiş olup, hükmün sanık Sercan Memiş müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.11.2007 gün ve 292-13087 sayı ile; .....5237 sayılı TCY. nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki malın değerinin azlığı kavramının; 765 sayılı TCY. nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı, değerin azlığının 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasakoyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda sanığın yakınana arkadan tekme ile vurup düşürerek cebinden cüzdanını almış olması karşısında, koşulları bulunmadığı halde, 150/2. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı,
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleriyle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun hükümlerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak olaya uygulanması sonucunda; mahkemece 5237 sayılı Yasa uyarınca kurulan hükmün sanık yararına olduğu anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sonuçta hükmolunan cezanın süresine göre, hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi yönünden de değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.
Bu karara; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.02.2008 gün ve 76117 sayı ile;
.... Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesine göre 18 yaşından küçük sanıkların işledikleri suçlardan dolayı sonuçta belirlenen ceza üç yıl (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası ise; mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme üzerine, 22.12.2005 tarihli 2005/203898 numaralı tebliğnamede anlatıldığı ve Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27.11.2007 tarihli kararında gösterildiği şekilde, 5237 sayılı TCK. nun 150/2. maddesinin uygulanma şartları bulunmadığı halde sanık lehine uygulanmak suretiyle ceza yarı oranında düşürülmüştür. Gerçekte sanığın 5237 sayılı TCK. nun 149/1-h, 31/3, 62. maddelerine göre 4 yıl 2 ay hapis cezası alması gerekecektir. Şüphesiz gerçekte sanığın alması gereken ceza 2 yıl 1 ay hapis cezası olsa idi 5395 sayılı Yasanın 23. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar verilmesi mahkemesinden istenebilecektir. Yüksek Dairenin bozma kararının eleştiri bölümünde gösterildiği şekilde, sanığın alması gereken ceza 4 yıl 2 ay hapistir. Sanığın alması gereken ceza süresi itibarıyla 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinin tartışılması yapılamayacaktır. Aksi halde Mahkemesinin sanık lehine yanılgılı uygulaması nedeniyle yeniden hafif sonuç cezadan ötürü sanığın mahkumiyetinin sonuçlarını ikinci kez etkileyecek şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, bir kez tanınan yanılgılı durum genişletilerek hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacaktır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348 ve 23.03.2004 gün ve 41-70 sayılı kararları da görüşümüzü desteklemektedir. şeklindeki açıklama ile Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararının kaldırılarak, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi istemiyle itiraz edilmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Genel Kurul'daki inceleme sanık Sercan Memiş hakkındaki mahkumiyet hükmüne hasren yapılmıştır.
13.10.1987 doğumlu olan sanık Sercan Memiş'in 19.04.2005 tarihinde saat 20.30 ila 21.00 sıralarında aşırı alkollü olan mağdur Hamdi Şengönül'e arkadan tekme ile vurup, düşmesi üzerine de arka cebindeki cüzdanı almasından ibaret olan olay ile ilgili olarak Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Genel Kurul'ca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık ceza tayini sırasında sanığın lehine yapılan hatanın oluşturduğu durumdan istifade ile hükmün tefhiminin ertelenmesi kurumundan yararlanıp yararlanamayacağı hususu ile ilgilidir.
Zira, Yerel Mahkemece sanığın geceleyin gasp suçundan 5237 sayılı TCY. nın 149/1-h, 150/2, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine de, hüküm Özel Dairece, sonuçta hükmolunan cezanın süresine göre, hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi yönünden de değerlendirme yapılması lüzumuna istinaden bozulurken, yağma suçunda değer azlığı nedeniyle indirimi düzenleyen ve olayda uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesi ile uygulama yapılması da eleştirilmiş ancak aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılamamıştır. İtiraz, 150/2. maddeyi hak etmeyen sanık hakkında bu maddenin uygulanmış olmasından kaynaklanan sonuç ceza miktarı gerekçe gösterilmek suretiyle hükmün tefhiminin ertelenmesine karar verilemeyeceğine ilişkindir.
Dosya incelendiğinde;
Zabıt mümzilerinin görgüye dayalı açık ifadeleri karşısında, sanığın inkarına ve arkadaşlarının sanığı destekler tarzdaki ifadelerine itibar edilmesi mümkün görülmediğinden, suçun sübut ve vasfı açısından bir problem bulunmadığını görülmektedir.
Buna göre, sanık geceleyin ıssız bir sokakta rastladığı ve aşırı sarhoş olan mağdura arkadan tekme ile vurmuş, mağdurun yere düşmesi üzerine de arka cebindeki cüzdanı almıştır. Daha sonra cüzdanın içini kontrol etmekte iken polisleri görmesi üzerine cüzdanı duvar dibine bıraktıktan sonra olay yerinden ayrılmaya çalışmış, fakat kendisini gören kolluk görevlilerince yakalanmıştır. Sanığın mağdurdan gasp ettiği cüzdanda para bulunmadığı, buna karşılık kimlik kartları ile kredi kartları ve bankamatik kartının bulunduğu belirlenmiştir.
Üzerinde ittifak edilen bu oluş karşısında çözülmesi gereken ilk sorun, olayımızda değer azlığı nedeniyle indirim yapılıp yapılamayacağı konusuna ilişkindir.
5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinde; Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir. şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, değer azlığı ile ilgili olan ve içtihada daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 150/2. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de; maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir. 150/2. madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.
Bu itibarla, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY. nın 522. maddesinde öngörülen hafif yada pek hafif kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay'dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.
Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.
Buna karşılık 150/2. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür. Bu değerin ise indirim yapılmasını haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, yağma suçunun konusu olan cüzdanın ve cüzdanda bulunan kartların maddi değeri pek hafif olarak değerlendirilebilecek düzeyde ise de, olayın özelliği nazara alındığında, mağdurun üzerinde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında sırf cüzdandan umduğu miktarda para çıkmamış olması nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun hırsızlık suçlarındaki değer azlığı uygulaması ile ilgili olan 13.11.2007 gün ve 210-234 sayılı kararıyla da hırsızlık suçları yönünden benzer bir çözüm yolu kabul edilmiştir.
Bu yönüyle, Yerel Mahkeme hükmü hukuka aykırı, Özel Daire bozma kararındaki eleştiri ise isabetlidir.
Bu konuyla ilgili çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi tarafından; Değer azlığının objektif olarak takdir edilmesi gerektiği, suçun işleniş şeklinin burada uygulanamayacağı ve somut olayda değeri az olarak takdir eden Yerel Mahkeme uygulamasının bu yönüyle isabetli olduğu, buna karşılık Özel Daire eleştirisinin yerinde görülmediği gerekçesiyle itirazın bu nedenle reddi yönünde karşıoy kullanılmıştır.
Şu durumda, çözümlenmesi gereken ikinci sorun, Yerel Mahkeme hükmünün aleyhe temyiz edilmemiş olması karşısında, sanığın yapılan bu hatadan istifade ile hükmün tefhiminin ertelenmesi müessesinden yararlanıp, yararlanamayacağı meselesidir:
CYUY. nın 320. maddesinde; Yargıtay'ca yapılacak temyiz incelemesinde, hükmü etkileyecek derecede yasaya aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği; 326. maddesinin son fıkrasında ise; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti veya aleyhe düzeltme yasağı olarak da tanımlanan bu kural, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve nev'i bakımından olup, bu yasak verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmaz. Zira yasa koyucu lehe kanun yolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımamıştır. Kazanılmış hak kavramıyla açıklanan aleyhe düzeltme yasağı cezanın (hükmün) sonuçlarıyla ilgili olmayıp, cezanın miktar ve nev'i ile sınırlıdır. Bu itibarla bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa eski sonuç ceza aynen verilecektir. Sonuç cezanın miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün olası sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılamayacaktır.
Yargıtay'ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşılması gibi sonuçlarla muhatap olmasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olur ki; bu durum, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, hak ve adalet duygusunu da incitir.
Yine, lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur.
Somut olayda; geceleyin yağma suçundan, sanık Serkan Memiş'in 5237 sayılı TCY. nın 149/1-h, 150/2, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine; aleyhe temyiz bulunmadığından bozma yapılamaması sebebiyle, koşulları oluşmadığı halde değer azlığı nedeniyle indirim yapılması isabetsizliğinden eleştirilmek suretiyle hükmün tefhiminin ertelenmesi yönünden lehe değerlendirme yapılması için bozulmuştur.
Özel Daire tarafından değer azlığı nedeniyle indirim yapılan hükmün bu yönüyle bozulamamasının sebebi, bu uygulamanın doğru bulunması olmayıp, 1412 sayılı CYUY. nın 326/son maddesinde düzenlenmiş bulunan aleyhe bozma yasağıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda sanığa verilen 2 yıl 1 ay hapis cezasının 5395 sayılı Yasa gereğince hükmün tefhiminin ertelenmesine konu edilip edilemeyeceği hususuna gelince;
15.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesinin ilk haline göre; maddede sayılan diğer koşulların da varlığı durumunda, Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası ise; mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Bu maddede 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 40. maddesiyle yapılan değişiklikle, hükmün açıklanmasının ertelenmesi ile ilgili olarak 5271 sayılı CYY. nın yine bu Yasanın 23. maddesiyle değiştirilen 231. maddesine atıf yapılmış ve bu düzenlemeye göre de ancak bir yıl ve daha az süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Son olarak; 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile bir yıl olan süre, iki yıla çıkartılmıştır.
Dosya kapsamından, sanığın eylemiyle ilgili olarak 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanması suretiyle 2 yıl 1 ay olarak hesap edilen cezanın, gerçekte uygulanma yeri bulunmadığı kabul edilen 150/2. maddenin uygulanmaması halinde 4 yıl 2 ay olacağı açıkça anlaşılmaktadır.
Şu halde, suç tarihinin 19.04.2005 olduğu da nazara alındığında; uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin yerel Mahkemece uygulanmış olması sebebiyle ceza 2 yıl 1 ay hapse kadar düşmüş ve Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan hükmün açıklanmasının ertelenmesi müessesesinin uygulanabilirlik sınırları içerisine girmiş ise de; sanığın sabit kabul edilen eyleminin asıl cezası 2 yıl 1 ay olmayıp, 4 yıl 2 ay olduğundan; hükmolunması gereken ceza miktarı itibarıyla 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanak bulunmamaktadır. Aksi hal sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır. Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.1998 gün ve 282-348 sayılı kararı ile 23.03.2004 gün ve 41-70 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.11.2007 gün ve 292-13087 sayılı bozma kararının kaldırılmasına,
3- Dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 04.03.2008 günü yapılan müzakerede birinci sorun olarak görüşülen değer azlığı yönünden oyçokluğu ile ikinci sorun yönünden ise oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy