(765 S. K. m. 31, 33, 40, 59, 125, 168) (3713 S. K. m. 5) (5237 S. K. m. 221, 302) (5252 S. K. m. 9)
Dava: Sanığın Yasadışı P.K-K...A-G.L terör örgütünün sair efradı olmak suçundan, 765 sayılı TCY'nın 168/2, 3713 sayılı Yasanın 5 ve 765 sayılı TCY'nın 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2004 gün ve 134-182 sayılı temyiz edilmeksizin kesinleşen hükmü, sanığın etkinlik pişmanlık hükümlerinden yararlanması talebi üzerine ele alan Van 4. Ağır Ceza Mahkemesi 19.09.2005 gün ve 91-93 sayı ile; sanığın etkin pişman olduğu ve kendiliğinden teslim olması nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 221/2. maddesi gereğince hakkında ceza tertibine yer olmadığına, 5. fıkra uyarınca 1 yıl süre ile denetimli serbestlik altında tutulmasına karar vermiştir.
O yer C. Savcısı tarafından aleyhe temyiz edilen hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.11.2006 gün ve 4360-6350 sayı ile;
... Örgüt üyesi olan hükümlünün, mahkemenin 29.11.2004 gün, 2004/134-182 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK'nun 168/2. maddesine muhalefetten hüküm giyip kararın kesinleştiği, kesinleşen hükümde, Kuzey Irak'ta PKK ile Talabani'ye ait güçler arasında çıkan çatışmada aktif görev aldığı... kabul edilmiştir.
Hükümlü, örgüt adına Talabani'ye bağlı KYB birlikleri ile savaştığını kolluk ve C.Savcılığındaki ifadelerinde de kabul etmiş, ancak örgüte katılmasından dolayı pişman olmadığını ifade etmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 221. maddesinin başlığı etkin pişmanlık olup, maddenin 2. fıkrasının uygulanması için örgütten kendiliğinden ayrıldığını ilgili makamlara bildirme yanında örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edilmemesi ve örgütten ayrılmanın samimi pişmanlığının sergilenmesi gerekmektedir.
Dosyamızda hükümlü C. Savcılığındaki ifadesinde örgüte katılmasından dolayı pişman olmadığını beyan etmesi yanında, örgüt faaliyeti çerçevesinde savaştığı, bu nedenle de şartları oluşmadığı gözetilmeden, hakkında 5237 sayılı TCK'nun 221/2. maddesi uyarınca ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince 12.03.2007 gün ve 7-68 sayı ile;
... Sanık terör örgütünden ayrıldıktan sonra İran güvenlik güçlerine teslim olmuş, İran güvenlik güçlerince de Türk güvenlik güçlerine teslim edildikten sonra kolluk güçlerince alınan 14.07.2004 tarihli ifadesinin 4. sayfasında örgüte katıldığından dolayı pişman olduğunu belirtmiştir. Sanık 14.07.2007 tarihli C. Savcılığı ifadesinde, örgüte katıldığından dolayı pişmanlık duymadığını belirtmiş ise de; mahkememizde alınan 20.08.2004 tarihli ifadesinde savcılık ifademi, kolluk ifadem şeklinde kabul ediyorum yönünde ve 08.11.2004 tarihli mahkememizdeki savunmasında, ...örgütten pişman olarak ayrıldım ve Türk güvenlik güçlerine teslim olmaya geliyordum, af yasasından yararlanmak için zamanında kaçmaya çalıştım, ancak örgütten kaçmak zordu, örgüt engeli vardı, K.Irak sınırında ise diğer Kürt grupları vardı, onlara teslim olmak istemedim, örgütten tamamen bağlarımı koparmış, katıldığıma da pişmandım, ancak zamanında gelip teslim olamadım, örgüte katıldığımdan pişmanım ...' ve yine mahkememizdeki 19.09.2005 tarihli savunmasında da ...örgütten kendim pişman olduğum için ayrılarak geldim, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istiyorum.' yönünde beyanlarda bulunduğu görülmüştür. Sanık Türk güvenlik güçleri ile herhangi bir çatışmaya girmediğini ifadelerinde belirtmiştir. Dolayısıyla sanık C.Savcısı huzurunda verdiği ifadesinden dönerek, ısrarlı bir şekilde pişman olduğunu belirtmek suretiyle pişmanlığını samimi olarak mahkememize bildirmiştir. Ayrıca sanığın C.Savcılığındaki ifadesinin de kendi içerisinde çelişki taşıdığı, bu ifadede sanığın terör örgütünü benimsemediğini, silahlı mücadele verilmesi fikrine katılmadığını, demokratik yollardan faaliyet gösterilmesi gerektiğine inandığını, örgütten farklı düşündüğünü belirtmiştir.
Sanık Talabani'ye bağlı KYB birlikleri ile savaştığını kolluk ve savcılık ifadelerinde bildirmiş ise de; bu hususun doğruluğu başkaca delillerle teyit edilememiştir. 5237 sayılı TCK. nun 221/2. maddesinde örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında ceza hükmolunmaz. düzenlemesindeki ...herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeme... şartının, herhangi bir mahkemenin vermiş olduğu mahkûmiyet kararının bulunmaması durumunda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti zordur. Sanığın aleyhinde mahkeme kararı bulunmadan herhangi bir suça katıldığının kabulü Ceza Kanununun mantığına terstir, bir suçun işlendiğinin ispatı ancak mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararıdır. Aksi halde şüpheli olan, kesin olarak saptanamayan bir hususun gerçekleştiğinin kabulüyle sanık aleyhine bir durum yaratılmış olur. Bu durum ayrıca, şüpheden sanık yararlanır ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Başka bir delille veya mahkeme kararıyla tespit olunamayan bir hususu, sanığın bazı beyanlarını esas alarak gerçekleşmiş gibi kabul edip sanığın aleyhine karar vermek uygun olmayacağından, şüpheli olan durumu da sanığın aleyhine değerlendirmemek gerektiğinden TCY'nın. 221/2. maddesindeki herhangi bir suç işlememe şartının gerçekleştiğini kabulde zorunluluk vardır...
Görüşüyle önceki hükümde direnilmiştir.
Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 09.10.2008 gün ve 127586 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık 5237 sayılı TCY'nın 221. maddesindeki etkin pişmanlık koşullarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosyada;
Van C. Başsavcılığının 26.07.2004 gün ve 191 sayılı iddianamesi ile sanığın Yasadışı P../K....-G.L terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;
Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince 29.11.2004 gün ve 134-182 sayı ile;
Sanığın P.K/K...A-G.L terör örgütüne 1999 yılında katılıp eğitim aldığı, P.K ile Talabani'ye bağlı güçler arasında çıkan çatışmalarda aktif görev aldığı, 2004 yılında örgütten ayrılmaya karar vererek İran'ın Şino şehrine geldiği, burada 1 gün kaldıktan sonra Urumiye şehrine gelerek İran güvenlik güçlerine teslim olduğu, 4 ay bir cezaevinde kaldıktan sonra 13.07.2004 günü İran güvenlik güçlerince Esendere sınır kapısından Türk güvenlik güçlerine teslim edildiği, yapılan araştırmada Türkiye içerisinde herhangi bir silahlı eyleme katıldığının tespit edilmediği, bu nedenle eyleminin 765 sayılı TCY'nın 168/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek;
Sanığın Yasadışı P.K-K...A-G.L terör örgütüne üye olmak suçundan 765 sayılı TCY'nın 168/2, 3713 sayılı Yasanın 5, 765 sayılı TCY'nın 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, verilen bu hüküm temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiştir.
5237 sayılı TCY'nın 221. maddesindeki etkin pişmanlık koşullarının belirlenebilmesi için öncelikle sanığın sabit kabul edilen eyleminin, hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen ilk hükümde; sanığın örgüt faaliyeti kapsamında Talabani'ye bağlı KYB birlikleri ile savaştığı kabul edilmiş olmasına karşın, eylemi 765 sayılı TCY'nın 168/2. fıkrası kapsamında değerlendirilerek sanığın örgüt üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe yasa, önceden sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin uygulanması suretiyle sonuçlarının karşılaştırılması gerekmektedir. Bu karşılaştırmada kesinleşen hükümde uygulanan maddeler ile yerel mahkemenin suçu nitelendirmesi, uyarlama yargılamasını yapan mahkeme açısından lehe yasanın uygulanması yönünde bağlayıcı olmayacaktır. Aksi kabul önceki yanılgılı uygulamalar nedeniyle doğan sonuçlardan hükümlülerin, lehe yasa uygulaması nedeniyle ikinci kez yararlandırılmasını sonuçlandıracaktır.
Sanığın kesinleşen hükümde sabit kabul edilen eylemi, Yerel Mahkemece yanılgılı bir değerlendirme ile 765 sayılı TCY'nın 168/2. fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu hüküm temyiz yasayoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş ise de, suça konu eylem 765 sayılı TCY'nın 125, 5237 sayılı TCY'nın ise 302. maddesi kapsamında değerlendirilmeli, lehe yasa ile bu kapsamda etkin pişmanlık koşulları 5237 sayılı TCY'nın 302. maddesindeki suç nazara alınarak belirlenmelidir.
5237 sayılı TCY'nın 221/2. fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,
2- Sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemesi,
3- Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekmektedir.
Sanığın eylemi 765 sayılı TCY'nın 125 ve 5237 sayılı TCY'nın 302. maddesinde yaptırıma bağlanan suçları oluşturduğundan, somut olayda suç niteliği itibariyle 5237 sayılı TCY'nın 221. maddesinin uygulanması koşulları bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece kesinleşen hükümde, eylemin yanılgılı bir değerlendirme ile örgüt üyeliği kapsamında değerlendirmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekir iken, önceki hükümde direnilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- İsabetsiz olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme uygun olarak, 07.04.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy