Ceza Genel Kurulu 2009/11-104 E., 2009/183 K. KAMU KURUMUNU DOLANDIRMAK NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK RESMİ EVRAKTA SAHTECİLİK SAHTE EVRAK TANZİM ETMEK
5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ] 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ] 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 223 ] 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 310 ] 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 315 ]
"İçtihat Metni"
Sanık H.....Y...’ın, kamu kurumunu dolandırmak ve sahte resmi evrak tanzim etmek suçlarından, 5271 sayılı CYY’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine,
Sanık M....T...’in, sahte resmi evrak tanzim etmek suçundan, 5271 sayılı CYY’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine, kamu kurumunu dolandırmak suçundan ise, lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 158/1-e-son, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 5.000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin S.... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.02.2006 gün ve 105-36 sayılı hüküm, sanık M.... T.... müdafii ile beraat hükümleri yönünden katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, sanık M.....T.... müdafiinin temyiz isteminin 1412 sayılı CYUY’nın 315. maddesi uyarınca reddine karar verilmiş, sanık M.....T..... müdafii tarafından temyiz isteminin reddine ilişkin kararın ve buna bağlı olarak da hükmün temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 16.02.2009 gün ve 15969-891 sayı ile;
“I- Elde edilen delillerin sanıkların “
“resmi evrakta sahtecilik”
” suçundan hükümlülüklerine yeter nitelik ve derecede bulunmadığı dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin bu suçun sübuta erdiğine ilişen ve yerinde görülmeyen, sanık M.....T.... müdafiinin, 28.02.2006 tarihinde yüzüne karşı verilen "nitelikli dolandırıcılık”
” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü, yasal süresi geçtikten sonra 05.06.2006 tarihinde 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra temyiz ettiği anlaşıldığından, aynı Yasanın 315. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine ilişkin aynı mahkemenin 05.06.2006 gün ve 2006/292 esas, 2006/282 sayılı temyiz isteminin reddine dair kararı usul ve yasaya uygun görüldüğünden, adı geçen sanık müdafiinin bu karara yönelik, temyiz itirazlarının reddiyle iş bu red kararı ile sanıklar hakkında “
“resmi evrakta sahtecilik”
” suçundan kurulan beraat hükümlerinin istem gibi onanmasına,
II- Katılan vekilinin, sanık Hüsnü Yaman hakkında “
“nitelikli dolandırıcılık”
” suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükümleri karşısında; sanık Hüsnü Yaman’a yüklenen “
“nitelikli dolandırıcılık”
” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesinde öngörülen asli dava zamanaşımının, kesici son işlem olan, sanığın sorgusunun yapıldığı 30.09.2003 tarihinden, temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak sanık H.......Y.... hakkında “
“nitelikli dolandırıcılık”
” suçundan açılan kamu davasının gerçekleşen asli dava zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına,”
” karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 05.05.2009 gün ve 102527 sayı ile;
“Sanığa atanan Avukat R.....A...'ın yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmediği gibi zorunlu müdafii ile hiçbir oturumda bir araya gelmeyen sanık M.....T.... açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, temyiz süresini de başlatmaz. Bu nedenle, sanığın zorunlu müdafiinin temyiz isteminin süresinden sonra olduğundan bahisle reddi kararının onanması yerine, gerekçeli kararın sanığa tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, sanığın zorunlu müdafiinin temyiz talebinin süresinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir”
” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16.02.2009 gün ve 15969-891 sayılı temyiz talebinin reddine ilişkin onama kararının kaldırılarak, temyiz talebinin reddine ilişkin kararın yok hükmünde kabulüyle, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberi olmayan sanığa, bildirimin yapılmaması nedeniyle, zorunlu müdafiiye yapılan tefhimin, temyiz süresinin başlangıcına esas alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.03.2008 gün ve 7-56 sayılı kararında vurgulandığı üzere; 5271 sayılı Yasanın 150. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkraları ve aynı Yasanın 2. maddesindeki tanım uyarınca, ceza yargılamasında, zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafii ile vekaletnameli müdafii arasında herhangi bir fark öngörülmemiş ise de, 5271 sayılı CYY’nın 150/son madde ve fıkrasında zorunlu müdafiilik ile ilgili sair ayrıntılar çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmış, söz konusu yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Gerek sanığa müdafiinin atandığı 24.01.2006 tarihi, gerekse hükmün verildiği 28.02.2006 tarihinde, çıkarılması öngörülen Yönetmelik henüz çıkarılmamış olduğundan, uyuşmazlık konusunun, 02.03.2007 tarihinden önceki işlemler ile bu tarihten sonraki işlemler nazara alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasanın 36. maddesinde; “
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”
” hükmüne yer verilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “
“adil yargılanma hakkını”
” düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde ise; “
“her sanığın en azından, b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek…
…” haklarına sahip olduğu belirtilmiştir.
Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan, hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda, mevzuatımızda zorunlu müdafiilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası olan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atanacağının sanığa bildirilmesi gerekliliğidir. Kendisine avukat atandığını dahi bilmeyen ya da kendisine avukat atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, atandığını dahi bilmediği veya beğenmediği halde muhatap olduğu bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl mümkün değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek te olası değildir.
Kendisine zorunlu bir müdafii atanacağının sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum Tebligat Hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle, çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması icab eder.
Bunun ötesinde; kendisine zorunlu müdafii atanacağının sanığa bildirilmiş ve sanığın da buna ses çıkarmamış olduğu durumlarda; zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekaletnameli müdafiide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Dolayısıyla, böyle durumlarda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil, vekile (müdafie) yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiiliğe yasanın arzu etmediği anlamda simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok kargaşayı da birlikte getirecektir.
Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki mevzuat açısından konu incelendiğinde ise; varılan sonuçları şu şekilde belirtmek mümkündür.
Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinde, atanmış müdafiin görevinin sona ermesi düzenlenmiştir. Buna göre; atanmış müdafii veya vekilin görevi, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise, iddianamenin kabulü kararı verilmesi; kovuşturma evresinde, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi, müdafii, vekil veya kendisine müdafii ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi ve kişinin kendisine bir müdafii veya vekil seçmesi hâllerinde sona erecektir.
Yönetmeliğin 5. maddesine göre; “
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir. (2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır. (3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca ‘
‘tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafii görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği’ hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir.”
” hükümleri yer almaktadır.
Ancak bu düzenlemelere bakılarak, zorunlu müdafii ataması yapılan tüm durumlarda, gerekçeli kararın hükmün tefhiminde hazır bulunmayan asile de tebliğ edilmesi gerektiği yönünde bir yoruma gidilmemelidir, zira; Yönetmeliğin 6. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme; “
“Dosyada görevli müdafii veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafii veya vekil gerektiren hâllerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından o yer barosundan istenir”
” hükmü yer almıştır. Gerek bu madde, gerekse Yönetmeliğin 7. maddesindeki; “
“…müdafiin görevi…
….kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi…
…halinde sona erer”
” biçimindeki düzenleme de nazara alındığında, zorunlu müdafiin kanun yolu aşamasında görev yapma zorunluluğunun bulunmadığı gibi bir sonuca değil, herhangi bir aşamada, “
“görevli olduğu il veya ilçe dışına çıkma mecburiyetinin bulunmadığı”
” sonucuna ulaşılmalıdır. Çünkü, zorunlu müdafiin görev yapmakla mükellef tutulduğu alan, bulunduğu il veya ilçe sınırları olarak öngörülmüş olup, bununla birlikte, zorunlu müdafii isterse, Yargıtay’daki duruşmaya da katılabilecektir. Ancak istemediği takdirde katılmak zorunluluğu bulunmamaktadır. Öte yandan, müdafiinin, verilmiş bulunan hükme karşı temyiz, istinaf ya da itiraz yasa yoluna başvurulmasının gerektiği durumlarda, bu başvuruları yapmak zorunda olduğunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Nitekim, Yönetmeliğin 7. maddesinde, görevin, hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği hususu da açıkça düzenlenmiştir.
Bu nedenlerle, zorunlu müdafiinin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuki sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Bir başka deyişle, böyle durumlarda asile ayrıca tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.
Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:
Gerek Yönetmelikten önceki dönemde, gerekse Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra,
1- Zorunlu müdafii atamasının yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuki sonuçlarını doğurur. Ancak; bunun ön şartı, kendisine bir zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.
2- Kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar olan sanık buna ses çıkarmazsa, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak zorundadır.
3- Kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafii sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
04.11.2003 tarihli oturumda sanık M.......T.....’in savunmasının alındığı, sorulması üzerine, sanığın müdafii istemediğini beyan ettiği, 24.01.2006 tarihli oturumda ise, dosyanın mütalaa için C.Savcılığına tevdiine ve celse arasında sanık M......T.... için müdafii talep edildiğinden bu konuda ayrıca ara kararı verilmesine yer olmadığına karar verilerek yargılamanın 14.02.2006 tarihine ertelendiği, Baroca 24.01.2006 günlü yazı ile Av. R..... A....’ın, sanık M.....T.... müdafii olarak atandığı, 14.02.2006 tarihli oturumda sanık müdafii hazır olduğu halde sanığın yokluğunda yapılan yargılamada müdafiiye savunmasını hazırlamak üzere süre verilerek yargılamanın 28.02.2006 tarihine ertelendiği, 28.02.2006 tarihli oturumda ise, sanığın yokluğunda sanık M......T..... müdafiinin yüzüne karşı, sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına, sahtecilik suçundan ise beraatine karar verildiği, verilen bu kararın yokluklarında karar verilen diğer sanık H....Y.... müdafii ile katılan vekiline tebliğ edildiği, beraat hükümlerinin katılan idare vekili tarafından temyiz edildiği, sanık M....T.... müdafii olarak atanan Av. R......A....’ın ise, yüzüne karşı 28.02.2006 tarihinde verilen hükmü 05.06.2006 havale tarihli dilekçe ile temyiz ettiği, temyiz isteminin S..... Ağır Ceza Mahkemesince 05.06.2006 gün ve 292-282 D. İş sayılı karar ile red edilerek bu kararın da aynı gün ilgiliye tebliğ edildiği, sanık müdafii tarafından bu red kararının da süresinde temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi, sanık M....T... kendisine zorunlu müdafii olarak atanan Av. R..... A....’ın atandığından haberdar edilmediği gibi, zorunlu müdafiinin katıldığı hiçbir duruşmaya da katılmamış, sanığın yokluğunda müdafiinin yüzüne karşı verilen hükümde sanığa tebliğ edilmemiştir.
Zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, geçersiz bulunan bu tefhimle sanık açısından temyiz süresi de başlamayacaktır. Bu itibarla Yerel Mahkemenin temyiz isteminin reddi ile bu red kararını onayan Özel Daire kararı isabetsizdir. Ancak, sanık M......T....’in Özel Daire onama kararından sonra verdiği 18.03.2009 tarihli dilekçesinde, hakkındaki yakalama kararı ile hükümden haberdar olduğunu beyanla eski hale getirme ve yine aynı tarihli dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu saptandığından, bu dilekçeye istinaden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi R.....Ö....;
“1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kararın tefhim ve tebliğini düzenleyen 33. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki yerleşik yargısal kararlara göre sanık tarafından vekaletname ile seçilen ya da sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hakim huzurunda müdafii olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen avukatın yüzüne karşı tefhim olunan kararın ayrıca sanığa tebliği gerekmemekteydi. 5271 sayılı CMK.nun 35. maddesindeki düzenlemede 1412 sayılı CMUK.nun 33. maddesiyle paralellik arzetmektedir.
Hukuk sistemimizde genel ilke olarak şüpheli veya sanığa müdafii seçmekte serbestlik olanağı tanınmış ise de ilk kez 01.12.1992 tarih ve 3842 sayılı Kanunun 15. maddesiyle 1412 sayılı CMUK.nun 138. maddesinde değişiklik yapılarak 18 yaşını bitirmemiş olanlara, sağır ve dilsizlere ve kendisini savunamayacak derecede bedensel ve zihinsel özürlü olanlara zorunlu müdafii tayini öngörülmüş, 5271 sayılı CMK.nun 150. maddesiyle de zorunlu müdafiiliğin kapsamı genişletilmiştir.
Avukatlık Kanununun 34. maddesine göre avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.
5271 sayılı CMK.nun 261. maddesine göre avukat, müdafiiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir, mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiinin sanık aleyhine verilen hüküm için kanun yoluna başvurması savunmanın gereği olduğu gibi yasal görevidir de. CMK.nun 188/1.maddesi uyarınca da kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiin duruşmada hazır bulunması şarttır. Avukatlık Kanununun 62. maddesinde; Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukatın Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Yargılamada sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olduğundan mahkemenin talebi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafiin savunma görevini gerekli ve yeterli bir biçimde yapması gerekir. Savunma görevinin yeterli bir biçimde yerine getirilebilmesinin en önemli koşulu da görevlendirilen müdafiin sanık ile temasa geçmesi, ondan savunma için gerekli bilgileri almasıdır. Şeklen bir müdafii görevlendirilmesi ve görevlendirilen müdafiin de sanıkla hiç iletişim kurmadan savunma görevini yeterli biçimde yerine getirmemesi yasa koyucunun amacı ile bağdaşmaz. Bu nedenle yasa koyucu 5271 sayılı CMK.nun 151. maddesinde görevini yapmayan zorunlu müdafii hakkında yapılacak işlemle ilgili düzenleme yaptığı halde kararın tebliği konusunda özel bir düzenleme yapmamıştır.
İtiraza konu dava dosyasında müdafiin görevlendirildiği ve hükmün kurulduğu tarihte Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik yürürlükte değildir. Usul işlemlerinin mutlaka işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre yapılacağı, yürürlükteki mevzuata göre yapılmış işlemlerin sonradan yürürlüğe giren yasa, tüzük ve yönetmelik nedeniyle geçerliliklerini yitirmeyecekleri yerleşik ilkedir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 11.10.1993 gün ve 4/195-234 sayılı kararında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere duruşmada hazır bulunan ve temyiz yetkisi olan sanık müdafiinin yüzüne karşı tefhim olunan hükmün ayrıca hazır bulunmayan sanığa tebliğine yasal olarak zorunluluk bulunmamaktadır.
Sanığın vekaletname ile seçtiği müdafii ile resen görevlendirildiğinden haberdar olduğu müdafiinin de sanık aleyhine verilen hükmü temyiz etmemesi her zaman olanaklıdır.
Müdafiinin ihmali nedeniyle sanığın kanun yoluna başvurma hakkını kaybetmemesi için 5271 sayılı CMK.nun 35. maddesinde “
“müdafii bulunsa dahi yoklukta verilen mahkûmiyet hükmü sanığa tebliğ olunur”
” şeklinde yasa koyucu tarafından değişiklik yapılmalıdır.
Kararların açıklanması ve tebliğini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanununun 35. maddesinde sanığın tayin olunan müdafiiden haberi olup olmaması konusunda bir ayrım yapılmadığı gibi zorunlu müdafii görevlendirilmesi ile ilgili hükümler içeren gerek 1412 sayılı CMUK.nun 138, gerekse de 5271 sayılı CMK.nun 150. maddelerinde kendisine zorunlu müdafii tayin olunduğunun sanığa bildirileceği konusunda emredici bir hüküm de bulunmamaktadır. Kaldı ki sanığın tayin olunan zorunlu müdafiiyi istememe, reddetme hakkı da yoktur.
CMK.nun uyulması zorunlu olan usul kuralları yorum yoluyla genişletilemez.
Kararın tebliği konusunda ikili bir ayırıma gidilerek kendisine zorunlu müdafii tayin olunduğu bildirilen sanığa, müdafiinin yüzüne karşı tefhim olunan kararın tebliğinin gerekmeyeceği, aksi halde ise kararın tebliğ edilmesi gerekeceği şeklindeki bir uygulama yorum yoluyla yeni bir tebliğ usulü ihdas etme sonucunu doğuracaktır. Bu nedenlerle müdafiin yüzüne karşı tefhim olunan kararın ayrıca sanığa da tebliğ edilmesi gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadığımdan itirazın reddine karar verilmesi görüşündeyim.”
” gerekçeleri ile itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- S..... Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2006 gün ve 292-282 D. İş sayılı temyiz isteminin reddi kararı ile Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16.02.2009 gün ve 15969-891 sayılı temyiz isteminin reddi kararının onanmasına ilişkin bölümünün KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, sanık M.....T....’in temyiz istemi ile ilgili inceleme yapılması için Yargıtay 11. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.06.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy