(5237 S. K. m. 29, 35, 53, 58, 62, 81) (765 S. K. m. 81, 464) (5271 S. K. m. 230, 307) (1412 S. K. m. 322, 326) (5320 S. K. m. 8) (YCGK 05.02.2008 T. 2008/1-9 E. 2008/15 K.)
Dava: Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sanık C. H.'nun TCY'nın 81, 35/2, 29, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2006 tarih ve 21-336 sayılı hükmün, sanık müdafii ile süresinden sonra katılan vekilleri tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.03.2008 tarih ve 2917-2409 sayı ile; katılan vekillerinin mevcutsa vekaletnamelerinin sunulması, mevcut olmadığı takdirde ise kanun yolu bildiriminde eksiklik bulunduğundan katılana açıklamalı davetiye ile kararın tebliği ve verdiği takdirde temyiz dilekçesinin gönderilmesine karar verilerek dosya mahalline iade edilmiş, katılan vekillerinin vekaletname ibraz edememeleri ve yapılan açıklamalı tebligat üzerine katılanın süresinde hükmü temyiz etmesi üzerine de dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.07.2008 tarih ve 5537-6090 sayı ile;
3- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık C.'ın kasten insan öldürmeye teşebbüs... suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun biçimde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş; incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin sübuta, hükmün gerekçesinin CMK 230. maddeye aykırı ve yetersiz olduğuna, kanuni savunmaya, kanuni savunmada sınırın aşılmasına, zorunluluk haline, haksız tahrik indiriminde indirim oranının az olduğuna, müdahil'in sanık İ. yönünden sübuta, Cumhuriyet Savcısının sanık İ. yönünden sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddiyle;
B) Sanıkların mahkumiyetlerine dair hükümlerin incelenmesinde;
Olay günü mağdurun, yanına tanıklar E. ve M.'i alarak, bir çocuğun gözünü korkutup biraz döveceğiz diyerek olay yerine geldikleri, bu arada C.'in evinin bahçesinde sanıklar C. ve İ.ın güvercin uçurduğu, mağdurun arabası ile sokaktan geçtiği sırada C.in evine girdiği, mağdurun, C.'in evinin önünde durarak arabadan inip, sanıklar C. ve İ.'a, C. ve C.i sorduğu, sanık C.'ın şahıslardan şüphelenerek tabancasının ağzına mermi verip atışa hazır hale getirdiği, mağdurun elini beline atması üzerine tabancasıyla ateş ederek kafasından vurduğu olayda;
a) Sanık C. hakkında haksız tahrik sebebiyle makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, yazılı biçimde 1/2 oranında indirim yapılarak eksik ceza tayini,
b) Sanık C. hakkında tekerrüre esas alınan Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2001 gün ve 448/1754 ilamı ile 765 sayılı TCK'nun TCK 464/2-son, 81. maddelerine göre verilen 4 ay 1 tarih hapis cezası için, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK bağlamında hükümde uyarlama yapılıp yapılmadığı, lehe değişiklik olup olmadığı araştırılmadan, gerekirse ilgili mahkemenin, uyarlama yargılaması yapması tahrik edilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,
c) Her ne kadar müdahil C.'ın vekili olduğunu söyleyen avukatlar duruşmaya girerek C. adına davayı takip etmişler ise de, dosyada vekaletnamelerinin olmadığı anlaşılmakla, müdahil yararına vekalet ücretine hükmolunması,
f) Sanık C. hakkında kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunda; 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi uyarınca belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanıklar hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın 53/3 fıkrası uyarınca şartla tahliye gününe kadar geçerli olduğunun hükümde gösterilmemesi isabetsizliklerinden bozma kararı verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 12.01.2009 tarih ve 449-9 sayı ile; sanığın TCY'nın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 tarih hapis cezası ile cezalandırılmasına, ilk hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edildiğinden kazanılmış hak gözetilerek 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesi uyarınca sonuç cezanın 6 yıl 3 ay hapis cezası olarak belirlenmesine
hükmedilmiştir.
Katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilen hükmün, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.09.2009 tarih ve 4748-5136 sayı ile;
1-a) Sanık C. hakkında mahkemece verilen hüküm, kanuni süresi içerisinde müdafii tarafından 14.01.2009 gününde süre tutum dilekçesi ile temyiz edilmiş ise de, sanığın 26.01.2009, 03.02.2009 ve 10.03.2009 günlü cezaevi idaresince onaylı dilekçelerinde hükmün onanmasını, avukatının verdiği temyiz dilekçesinin dikkate alınmamasını, dosyanın ilgili ceza dairesine gönderilmemesini istediği, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2008 gün ve 1-9/15 sayılı kararı uyarınca, bu talep, temyiz isteminden vazgeçme olarak kabul edilmekle, sanık C. hakkında 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan hüküm inceleme dışı bırakılmıştır.
2) Mağdur müdahil D.'ın temyizi üzerine sanık C.'ın kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine hasren incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık C.'ın kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun biçimde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı haksız tahrik ve takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma kararına uyularak verilen hükümde düzeltme sebebi dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan müdahilin diğer temyiz itirazlarının reddiyle,
Mahkemenin, 30.05.2006 gün ve 21/336 sayılı hükmü, müdahil D. tarafından kanuni süresi içerisinde sanıklar C. ve İ. aleyhine temyiz edildiği, Dairemizin 18.07.2008 gün ve 5537/6090 sayılı bozma kararından da anlaşılacağı üzere müdahilin aleyhe gerçekleşen temyiz istemi sebebiyle hükmün, haksız tahrik yönüyle sanık C. aleyhine bozulduğu, sanık müdafiinin temyizi üzerine sair bozma nedenlerinin ise sanık lehine sonuçlar içerdiği, bozma kararında, ceza miktarı yönünden kazanılmış haktan da bahsedilmediği durumda müdahilin temyiz dilekçesinin içeriğine ve uyulmasına karar verilen dairemizin bozma ilamına yanlış anlam verilerek kazanılmış hak oluştuğundan bahisle yazılı biçimde sanık C. hakkında eksik ceza tayini kanuna aykırı olduğundan hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasının sanık C.'ın mahkumiyetine dair (4) no.lu kısmında yer alan Mahkememizin, 30.05.2006 tarih ve 2006/21 esas 2006/336 karar sayılı ilamı ile bu suçtan dolayı sanığa sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası verildiği ve bu kararın yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek CMK'nun 307/4 maddesi gözetilerek sonuç olarak sanığın bu suçtan 6 yıl 3 ay hapis cezası olarak cezasının infazına ibaresini içeren paragrafın hükümden çıkartılmasına karar verilmek suretiyle CMUK'nun 322 maddesindeki yetkiye istinaden düzeltilen hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi değişik gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 24.12.2009 tarih ve 277524 sayı ile;
Katılan yerel mahkemenin 30.05.2006 tarih ve 2006/21-336 sayılı kararı bakımından 20.05.2008 günlü verdiği temyiz dilekçesinde sanık olarak C. H. ve İ. Ç. yazılmış ise de, dilekçe içeriği itibarıyla beraat eden sanık İ. Ç.'nin cezalandırılması talebini içerdiği, asıl failin İ. olduğu, sanık C.'ın feri nitelikte eylemi gerçekleştirdiği durumda sanık İ.'a ceza verilmemesi biçiminde ifade ile itiraz etmiş ve temyiz istemini sanık İ.'ın cezalandırılması konusu ile sınırlı tutmuştur.
Nitekim; sanık, sanık müdafii, katılan ve Cumhuriyet Savcısının hangi sanık ve suç sebebiyle kurulan hükme karşı temyiz isteminde bulunduğu Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.07.2008 tarih ve 2008/5537-6090 sayılı kararının ikinci sayfasında belirtilmiş, içeriğinde sanık Canan aleyhine temyiz bulunmadığı belirlenmiştir.
5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 326 maddesinin son fıkrası gereğince hüküm sadece sanık tarafından temyiz veya onun lehine temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamayacaktır, sanığa verilen önceki hükmün aleyhine temyiz bulunmadığı, sonraki hükmün de bu sebeple önceki hükümden daha ağır olamayacağından, sanığın eylemine 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesinin uygulanmaması kanuna aykırılık oluşturmaktadır görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün kazanılmış hakka ait uygulanan kanun maddesinin CYUY'nın 326/son olarak düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık C. H. hakkında verilen ilk hükmün katılan tarafından aleyhe temyiz edilip edilmediği ve buna bağlı olarak ceza miktarı bakımından kazanılmış hak oluşup oluşmadığı,
2- Kazanılmış hakka ait olarak uygulama yapılırken 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesinin mi yoksa 1412 sayılı CYUY'nın 326/son maddesinin mi gösterilmesi gerektiği,
noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık Canan H. hakkında 22.11.2005 gününde işlediği kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davası sonunda yerel mahkemece TCY'nın 81, 35/2, 29, 62 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmü sanık müdafiinden başka, katılan vekillerinin de süresinden sonra temyiz ettikleri, Özel Dairece katılan vekillerinin mevcutsa vekaletnamelerinin sunulması, mevcut olmadığı takdirde ise kanun yolu bildiriminde eksiklik bulunduğundan katılana açıklamalı davetiye ile gerekçeli kararın tebliği ve verdiği takdirde temyiz dilekçesinin gönderilmesine karar verilerek dosyanın mahalline iade edildiği, katılan vekillerinin vekaletname ibraz edemedikleri yapılan açıklamalı tebligat üzerine de katılan tarafından 20.05.2008 gününde hükmün temyiz edildiği, Özel Dairece hükmün haksız tahrikte indirim oranının makul olmaması gerekçesiyle aleyhe bozulduğu, bozmaya uyan yerel mahkemece sanığın TCY'nın 81, 35, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 tarih hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak kazanılmış hak gözetilerek 5271 sayılı CYY'nın 307/4 maddesi uyarınca sonuç cezanın 6 yıl 3 ay hapis olarak belirlenmesine karar verildiği, katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilen bu hükmün ise Özel Daire tarafından; Mahkemenin, 30.05.2006 gün ve 21/336 sayılı hükmü, müdahil Dindar tarafından kanuni süresi içerisinde sanıklar C. ve İ. aleyhine temyiz edildiği, Dairemizin 18.07.2008 gün ve 5537/6090 sayılı bozma kararından da anlaşılacağı üzere müdahilin aleyhe gerçekleşen temyiz istemi sebebiyle hükmün, haksız tahrik yönüyle sanık C. aleyhine bozulduğu, sanık müdafiinin temyizi üzerine sair bozma nedenlerinin ise sanık lehine sonuçlar içerdiği, bozma kararında, ceza miktarı yönünden kazanılmış haktan da bahsedilmediği durumda müdahilin temyiz dilekçesinin içeriğine ve uyulmasına karar verilen dairemizin bozma ilamına yanlış anlam verilerek kazanılmış hak oluştuğundan bahisle yazılı biçimde sanık C. hakkında eksik ceza tayini gerekçesiyle bozularak, yerel mahkeme hükmünden kazanılmış hakkın uygulanmasına ait bölümün çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği, Yargıtay C. Başsavcılığınca da, yerel mahkeme ilk hükmünün katılan tarafından sanık C. aleyhine temyiz edilmediği görüşüyle Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün kazanılmış hakka ait uygulanan kanun maddesinin CYUY'nın 326/son olarak düzeltilmesi suretiyle onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Sanık C. H. hakkında verilen ilk hükmün katılan tarafından aleyhe temyiz edilip edilmediği ve buna bağlı olarak ceza miktarı bakımından kazanılmış hak oluşup oluşmadığına ait uyuşmazlığın çözümü için, katılan tarafından verilen 20.05.2008 günlü temyiz dilekçesinin tetkiki gerekmektedir. Bu dilekçenin başlığında sanık C. H.'nun da ismi yazılı olmakla birlikte, içeriği incelendiğinde; katılanın temyizini, tamamen kasten öldürmeye teşebbüs suçundan beraat eden sair sanık İ. Ç. hakkındaki hükümle sınırlamış olduğu ve sanık C. hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen hükme yönelik bir temyizin bulunmadığı görülmektedir. Bu açıdan haklı nedene dayanan itirazın kabulüne karar verilmelidir.
Diğer uyuşmazlık konusuna gelince:
5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesindeki; (1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26.09.2004 günlü ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasanın geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama gününden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326 ncı maddeleri uygulanır şeklindeki düzenleme uyarınca 1412 sayılı CYUY'nın cezanın evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamayacağına ait 326/son maddesi yürürlüktedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin henüz göreve başlamamış olması nedeniyle, hükümde 1412 sayılı Kanunun 326/son maddesi yerine 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesinin gösterilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararının C. H.'nun katılanı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ait olarak kaldırılmasına, sonuç cezanın 6 yıl 3 ay olarak belirlenmesi açısından isabetli bulunan yerel mahkeme hükmünün, uygulanan kanun maddesinin yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca henüz uygulama olanağı bulunmayan 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesi olarak gösterilmiş olması sebebiyle bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.09.2009 tarih ve 4748-5136 sayılı kararının C. H.'nun katılanı kasten öldürmeye teşebbüs suçuna ait olarak KALDIRILMASINA,
3- Aleyhe değiştirme yasağı sebebiyle sonuç cezanın 6 yıl 3 ay olarak belirlenmesi açısından isabetli bulunan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.01.2009 tarih ve 449-9 sayılı kararının, yapılan uygulama sırasında uygulanan kanun maddesinin yürürlüğe giren ancak 5320 sayılı Yasanını 8/1. maddesi uyarınca henüz uygulama olanağı bulunmayan 5271 sayılı CYY'nın 307/4. maddesi olarak gösterilmiş olması sebebiyle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulunca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanığın cezası aleyhe değiştirme yasağı sebebiyle ilk hükümdeki ceza miktarına indirilirken uygulanan kanun maddesi olarak gösterilen CMK'nun 307/4 ibaresinin çıkartılarak yerine 1412 sayılı CYUY'nın 326/son ifadesinin eklenmesi suretiyle yerel mahkeme hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy