(765 S. K. m. 503, 522) (5237 S. K. m. 51, 52, 61, 62, 157) (5320 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 322, 326) (5252 S. K. m. 9) (5275 S. K. m. 98) (5271 S. K. m. 231)
Dava: Hükümlü M. Ç.'in, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman gibi nedenler nazara alınarak asgari haddi aşan miktar üzerinden cezalandırılması uygun görülüp takdir edilmiş olmakla şeklindeki gerekçeyle, 765 s. TCY'nın 503/1. maddesine göre takdiren iki yıl hapis ve sağladığı haksız menfaat olan 200 milyon liranın 1 misli ağır para cezasıyla, 200 milyon liranın suç tarihi itibarıyla pek fahiş kabul edilmesi sebebiyle cezanın 522/1. madde gereğince takdiren 1/4 oranında arttırılması suretiyle de 2 yıl 6 ay hapis ve 250 milyon TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine ilişkin, Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesince 11.02.1999 tarih ve 922-86 sayı ile verilen hükmün, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.11.2000 tarih ve 8439-8597 sayı ile onanarak kesinleşmesinin ardından; 5237 s. TCY'nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda, 28.02.2007 tarih ve 677-167 sayı ile;
Kesinleşen hükmün iptali ile; lehe olan 5237 s.Kanun uyarınca yapılan değerlendirmede; hükümlünün eylemine uyan 5237 s. TCY'nın 157/1. maddesi uyarınca şahsi ve sosyal durumu, suçun işleniş şekli itibari ile takdiren 1 yıl hapis ve aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca 5 tam tarih ve 1 tarih karşılığı da 20,00 YTL kabulü ile ayrıca 100,00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62. madde uyarınca yargılamadaki tutumu lehine takdiri indirim nedeni kabul edilip cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 10 ay hapis ve 83,00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 52/1-2-3 maddeleri uyarınca ekonomik ve şahsi hali gözetilerek 1 tarih karşılığı takdiren 20,00 YTL kabulü ile sanığa verilen hapis cezasının 6.000.00 YTL adli para cezasına dönüştürülmesine
karar verilmiş,
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.12.2009 tarih ve 15076-14669 sayı ile;
11.02.1999 günlü kesinleşmiş hükümde temel ceza teşdit uygulanarak belirlenip, pek fahiş zarar sebebiyle cezanın artırıldığı ve 01.06.2005 gününde yürürlüğe giren 5237 s.Kanunun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ait cezanın üst haddinin 5 yıl hapis cezasına çıkarılmış olması da nazara alınıp anılan kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu ve elde edilen haksız yararın pek fahiş olduğu gözetilerek temel cezanın, kesinleşmiş hükümden az olmayacak biçimde teşdiden belirlenmesi yerine yazılı biçimde eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik edilen dosya içeriğine göre hükümlü müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak
5237 s. TCK'nun 61/8. maddesi uyarınca, adli para cezası hesaplanırken artırım ve indirimlerin tarih üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde uygulama yapılarak fazla para cezası tayini,
Yasaya aykırı ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların 5320 s.Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 s. CMUK'nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasında 5237 s. TCK'nun 157/1. maddesi uyarınca hapis cezası yanında adli para cezasının tayininde belirlenen 5 birim günün 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek 4 birim güne ve 52. madde uyarınca günlüğü 20 YTL.den çarpılarak sonuç adli para cezasının 80 YTL.ye indirilmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 06.01.2010 tarih ve 125102 sayı ile;
Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 31.01.2007 gün, 2006/6859 esas ve 2007/417 karar, Ceza Genel Kurulunun 11.07.2006 gün, 2006/5-182-182 ve 04.07.2006 gün, 2006/10-128-177 s. kararlarında açıklandığı üzere; kesinleşip infaz aşamasında olan hükümlerle ilgili olarak uyarlama sonucu verilen kararların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilmeden, 11.02.1999 günlü kesinleşmiş hükümde temel ceza teşdit uygulanarak belirlenip, pek fahiş zarar sebebiyle cezanın arttırıldığı ve 01.06.2005 gününde yürürlüğe giren 5237 s.Kanunun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ait cezanın üst haddinin 5 yıl hapis cezasına çıkarılmış olması da nazara alınıp anılan Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu ve elde edilen haksız yararın pek fahiş olduğu gözetilerek temel cezanın, kesinleşmiş hükümden az olmayacak biçimde eksik ceza tayin edilmesinden dolayı hükmün kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Hükümlü Mustafa Ç. hakkında, 13.11.1996 gününde işlediği dolandırıcılık suçundan 765 s. TCY uyarınca verilip kesinleşmiş olan cezanın, 5237 s. TCY'nın yürürlüğe girmesi sebebiyle duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, sanık lehine değiştirilmesine karar verilen olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, hükümlü hakkında verilen uyarlama kararının sadece hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi karşısında, verilen uyarlama kararındaki cezanın aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesine konu teşkil edip etmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.
1 Haziran 2005 gününde yürürlüğe giren, 5252 s. Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın, Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların, ilgili bütün hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir tüm halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 27.12.2005 tarih ve 162-173 s. kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili halleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi nedenlerle, önceki suç bakımından doğurduğu sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu halde mahkumiyet hükmünde değişiklik yargılaması veya kısaca uyarlama yargılaması denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi, bu da bir davanın varlığını gerektirir.
İster duruşma açılmadan, isterse duruşma açılarak yapılmış olsun; bu yargılamanın sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle, lehe kanunun tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmayarak, kesinleşen hükümdeki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 s.Kanun hükümlerinin tamamının uygulanması ve bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe kanunun saptanması ile yetinilmelidir.
Şu durumda, uyarlama yargılaması infaz yeteneği bulunan bir hükmün, sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren kanunun hükümlü lehine uygulanmasını sağlamak için uyarlanması faaliyetinden ibaret olup; gerek 5252 s.Kanunun 9. maddesine, gerekse 5275 s.Kanunun 98. maddesine göre yapılmış olsun, uyarlama kararı infaza ait bir karar niteliğindedir. Bu sebeple de, uygulanacak kanun hükümleri, önceki kararda sabit kabul edilen eylem ile bağlı kalınarak belirlenmektedir. Öte yandan, 5252 s.Kanunun 9. maddesinin uygulandığı hallerde verilen kararların temyiz kanun yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ait bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.
Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarında, hükümlerde yer alan infaza yönelik uygulamalar, ya da infaz aşamasında bu konuda verilen kararlar, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesinin uygulama alanı dışında tutulmuştur. Bu husus 23.09.2003 tarih ve 160-216 sayılı; 08.10.2002 tarih ve 179-354 sayılı; 24.04.1950 tarih ve 324-124 sayılı; 21.03.1977 tarih ve 103-126 s.; 28.03.1988 tarih ve 40-137 s. kararlarda da açıkça ifade edilmiştir.
5271 s. CYY'nın yürürlüğe giren ancak henüz uygulanma olanağına kavuşmamış bulunan 307/4. maddesinde de yer alan aleyhe değiştirememe yasağı 1412 s. CYUY'nın, 5320 s.Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz şeklinde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme de yer verilmemiştir.
Buradan çıkan sonuç, ceza hukukunda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, fakat 1412 s. CYUY'nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı şekilde uygulanabilecek bir cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi Reformatio in pejus veya aleyhte düzeltme yasağının söz konusu olabileceğidir.
Anılan maddede, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi sadece sanıklar yönünden kabul edilmiştir. Sanık ise, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu sebeple hükümlüler hakkında bu ilkenin uygulanması söz konusu olamaz.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Hükümlü M. Ç. hakkında, kesinleşen ve uyarlama yargılamasına konu olan hükümde, hükümlünün 13.11.1996 gününde B. P.'ı dolandırdığı sabit görülerek, 765 s. TCY'nın 503/1. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman gibi nedenler nazara alınmak suretiyle asgari haddin üzerinde 2 yıl hapis ve sağlanan haksız menfaatin 1 misli olan 200 milyon TL. ağır para cezasıyla cezalandırıldığı ve verilen cezanın, suç konusu paranın pek fahiş kabul edilmesi sebebiyle 522. madde uyarınca 1/4 oranında artırıldığı görülmektedir. Böylece, sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ve 250 milyon TL. ağır para cezasına hükmedilmiş ve bu hüküm Özel Dairece onanarak kesinleşmiştir.
Uyarlama yargılaması sonunda ise, hükümlünün 5237 s. TCY'nın 157/1. maddesi uyarınca şahsi ve sosyal durumu, suçun işleniş şekli itibarıyla 1 yıl hapis ve aynı Kanunun 52. maddesi uyarınca 5 tam tarih ve 1 tarih karşılığı da 20 TL. kabulü ile ayrıca 100 TL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 62. madde uyarınca, yargılamadaki tutumu lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle 10 ay hapis ve 83 TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, 52/1-2-3. maddeler uyarınca ekonomik ve şahsi hali gözetilerek 1 tarih karşılığı takdiren 20 TL. kabulü ile sanığa verilen hapis cezasının 6.000 TL. adli para cezasına dönüştürülmesine, 52/4. madde uyarınca adli para cezalarının 24 ayda 24 eşit taksitte tahsiline, koşulları bulunmadığından 51. madde ile 5271 s.Kanunun 231. maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Sabit kabul edilen eylemle ihlal edilen 765 s. TCY'nın 503/1. maddesinde ön görülen ceza, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve sağlanan haksız menfaatin 1 misli kadar ağır para cezasıdır, ayrıca suç konusunun pek fahiş sayıldığı hallerde 522/1. maddeye göre verilen ceza yarısına kadar artırılabilir aynı eylem için 5237 s. TCY'nın 157. maddesinde öngörülen ceza ise, 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıdır 1 yıl ve 5 yıl arasındaki hapis cezası ile 5000 güne kadar adli para cezasının, aynı Kanunun cezanın belirlenmesi başlıklı 61. maddesinin (a) bendinde suçun işleniş biçimi, (d) bendinde suç konusunun önem ve değeri, (f) bendinde ise failin kast ve taksire dayalı sorumluluğunun ağırlığı gibi olaya uyan ölçütlere dayalı olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut olayla ilgili olarak, hükümlünün eylemine uyan basit dolandırıcılık suçunun cezası 5237 s. Yasada azaltılmamış, aksine üst sınırı yükseltilmiştir. Buna rağmen, yerel mahkemece Kanunun 61. maddesi gözetilmeyerek, dosya kapsamıyla da uyuşmayacak biçimde alt sınırdan ve takdiri indirime dayalı olarak hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini kanuna aykırıdır.
Öte yandan, yerel mahkemece, adli para cezası hesaplanırken indirimlerin tarih üzerinden yapılması gerektiğinin düşünülmemesi ve uyarlama kararında yargılama giderleri konusunda yeni bir hüküm verilmeyerek önceki hükme atıf yapılmakla yetinilmesi de isabetli bulunmamıştır. Zira, sınırlı amaçla ve istisnai olarak başvurulsa da, bu yargılama faaliyeti sonunda verilen ve hüküm niteliğine sahip olan uyarlama kararının, Ceza Yargılaması Yasasına göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması, bünyesinde noksan husus bırakmaması ve infaz sırasında karışıklığa meydan vermemesi gerekir.
Bu itibarla, haklı sebeplere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme uyarlama hükmünün, uyarlama yargılamalarında cezayı aleyhe değiştirme yasağı söz konusu olamayacağından, saptanan kanuna aykırılıklar sebebiyle bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden Saniye Tarhan ve İbrahim Şahbaz:
Kesinleşmiş bir hükmün lehe kanun uygulaması (uyarlama) sırasında verilen yeni hükmün temyizinde, yalnızca hükümlü tarafından temyiz edilmesi (aleyhe temyiz olmadığı halde), uyarlama kararı bakımından kazanılmış haktan söz edilemeyeceğine ait olay ve çoğunluk görüşüne katılmamama gerekçelerimiz aşağıdadır:
Olay: Somut olay yukarda açıklandığı üzere, dolandırıcılık suçundan 765 s. TCY'nın 503/1 ve 522. maddeleriyle 2 yıl 6 ay hapis ve 500 milyon TL. ağır para cezasına mahkumiyetle sonuçlanan ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 23.11.2000 tarih ve 8439-8597 s. kararı ile onanarak kesinleşen bir ilam üzerine, 5237 s. TCY'nın yürürlüğe girmesi üzerine yerel mahkeme tarafından verilen uyarlama kararında, 5237 s. TCY'nın 157/1, 52, 62. maddeleri gereğince 6.000.00 YTL adli para cezası verilmesine ve taksitlendirmeye ait karara karşı temyiz başvurusu üzerine, yeni TCY'nın 61. maddesinin uygulanmasında verilen cezanın az olması sebebiyle yerel mahkeme kararının aleyhe temyiz olmadığından bozulmayıp, eleştirilerek onanmasına (yani aleyhe temyiz olmaması sebebiyle kazanılmış hak sayılmasına) ait Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.12.2009 tarih ve 15076-14669 s. kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz etmiştir.
Yargıtay kararlarında uyarlama kararlarında kazanılmış hak olamayacağı uzun süreden beri benimsenmiştir. Ancak bu yaklaşımın hukuk devleti/hukukun üstünlüğü sisteminin yerleşmesinin tam sağlanabilmesi için değiştirilmesi gerekmektedir. Çünkü tarih geçtikçe evrensel insan hakları benimsenmekte, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı daha da güvenceli hale getirilmekte, yeni yeni haklar hukukumuza aktarılmakta, hak ihlallerine karşı etkili başvuru yolları kabul edilmekte, mevzuatta insan hakları yönünde yorumlar yapılması gerektiği egemen olmakta ve yargının son sözü söylemesi uzun süreden beri hukukumuzda kabul edilmiş bulunmaktadır.
Tüm bunlar, hukukumuzda genel olarak ceza hukukumuzda özellikle ceza miktarı bakımından lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağının kural olarak kabul edilmesi ve benzeri sebeplerle bu içtihadın değiştirilmesi gerekmektedir.
1- 5237 s. TCY'nın yürürlüğe girmesi ile, 1 Haziran 2005 gününden önce verilip kesinleşen hükümler bakımından, 5252 s.Kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemede, eski ve yeni ceza yasasından hangisinin lehe olduğunun belirlenmesinde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğine işaret edilmiştir.
İçtihatlarla bu düzenlemenin, lehe kanun belirlenirken, her iki kanunun ilgili bütün hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği durumlarda evrak üzerinde, aksi durumda duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle yapılmalıdır şeklinde değerlendirildiği ve her iki halde da (ilk derece mahkemesince duruşmalı veya duruşmasız olarak) verilecek kararların temyiz incelemesi kabul edilmiştir.
Buna karşın, 5275 s.Kanunun 98/1 ve 101/3. maddelerindeki düzenlemeye göre ise, 1 Haziran 2005 gününden sonra kesinleşecek hükümlerde lehe kanun uyarlamalarında ise, itiraz yolunun açık olduğu kabul edilmiştir.
CGK bir uyarlama kararı ile ilgili olarak (CGK, 27.12.2005 tarih ve 2005/3-162-173), yerel mahkemenin uyarlama kararı da henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla bu durumda, yasa yararına bozma isteminde bulunulamaz; temyiz başvurusunu incelemekle yetkili ve görevli denetim mercii olan Yargıtay'ın, süresi içerisinde yapılmış başvuru sebebiyle henüz kesinleşmemiş bulunan uyarlama kararını temyizen inceleyip başvuruyu sonuçlandırması gerekir denmiştir.
CGK'nun bu kararı, yerinde olarak, uyarlama kararlarının da kesinleşmesine işaret etmiştir. Dolayısıyla, uyarlama kararlarının da sair kararlar gibi kesinleşmesi gerekmektedir.
Bir kararın kesinleşmesi demek, eğer özel olarak düzenlenmiş bir hüküm yok ve yargı yolu yoksa, bu karara bir daha dokunulamaz ve aleyhe değiştirilemez demektir.
Mahkeme kararlarının güvence oluşturması kesin hükmün dokunulmazlığındandır. Bir mahkeme tarafından verilmiş kararın usulünce kesinleşmesi ve sanık/hükümlü lehine olması halinde bunun kazanılmış hak oluşturmaması kabul edilemez. Halen yürürlükte olan 1412 s. CYY'nın 326/son maddesindeki düzenleme sanıklarla ilgili düzenleme içermekle beraber, bunun hükümlüleri içermeyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, CYY bir davanın sonuçlanıp kesin hüküm oluncaya kadarki aşamasını düzenlediğinden, 326/son maddede teknik olarak hükümlü değil, sanık sözcüğüne yer verilmiştir. Buradaki sanığı, yalnızca ilk yargılamada suç işleyen olarak değil, bir dava sebebiyle suçlanan veya hakkındaki kesin hükmün lehe kanun çıkması sebebiyle uyarlama yargılaması yapılan kimseler bakımından da hak sahibi olarak kabul etmek gerekir.
2- CYY'nın 326/son maddesindeki bu düzenlemenin yalnızca sanıklarla ilgili olduğunu sanık sözcüğü geçmesi sebebiyle bir an için kabul etsek bile, aynı yasada, lehe kanun uyarlaması sebebiyle yapılacak yargılamada verilecek hüküm bakımından, kazanılmış haktan söz edilemeyeceği yönünde açık bir düzenleme olmadığından, uyarlama yargılamasında hükümlü lehine kazanılmış hak olarak kabul edilmesi gerekir. Çünkü, uyarlama yargılaması da bir yargılama olduğuna göre, bu yargılama içinde de hükümlü aleyhine kanun yoluna başvuru olmadığı takdirde kazanılmış hakkın kabul edilmesi gerekir.
İnsan hakları hukukunda asıl olan hakkın varlığıdır. Hak açıkça sınırlanmadığı sürece, yorum yoluyla sınırlı hale getirilemez/getirilmemelidir. Uyarlama yargılamasında kazanılmış hak olmayacağı yönünde açık düzenleme olmaması bunun kanıtıdır. Bu itibarla, 326. maddede veya bir başka kanun maddesinde açıkça uyarlama yargılamasında kazanılmış hak olamayacağına ait açık düzenleme olmadığı halde, hükümlü aleyhine sonuç doğuran uygulama suç ve cezaların yasallığı (Anayasa, m.38/3; 5237, m.2) ilkesine aykırılık oluşturur.
3- Eğer uyarlama yargılaması sonucunda verilecek cezaya karşı kanun yolunda kazanılmış hak olacağı yönünde açık düzenleme olmadığı için, hükümlüler için kazanılmış haktan söz edilemeyeceği söylenirse, CYY'nın 326/son maddesinde sanık açısından açıkça kazanılmış hak olacağına ait açık düzenlemenin hükümlü lehine kıyas yoluyla kabul edilmesi gerekir.
Çünkü, bir hukuk düzeninin sanık lehine kazanılmış hakka yer vermesi, buna karşın hükümlü için kazanılmış hakka yer vermemesi hukuk devleti ve insan hakları hukuku çerçevesinde savunulamaz.
Bir başka deyişle, yargılama yasasında açık düzenleme yok diyorsak, sanık için getirilmiş olan kazanılmış hakkın korunacağına ait düzenlemenin, yasama organının bu konudaki suskunluğunu gidermek için, lehe kıyas yolunun kabul edilmesi de mümkündür. Bu yoldan hareket edilmiş olunsa insan hakları bakımından önemli bir adım atılmış olunurdu. Çünkü, yasama organı açıkça kazanılmış hak olamaz demediğine ve sanık bakımından kazanılmış hak olabildiğine göre, statülerindeki farklılığa karşın, özgürlük kısıtlamasındaki ortak noktaları, sanık için mevcut olan bir düzenlemenin hükümlüye de teşmil edilmesi gerekir.
4- Kesinleşmiş kararlarla ilgili olarak lehe kanunsebebiyle kazanılmış haktan söz edilmesi, hükümlünün daha az ceza ödeyeceği veya daha az süreyle cezaevinde kalacağından savunulamaz denebilirse de, aynı hususu sanığın daha az cezaya mahkum olması bakımından da söylemek mümkündür. Çünkü cezaya mahkum edilen sanığa verilen ceza miktarı az olmakla beraber, aleyhine temyiz başvurusunda bulunulmadığından cezaevinde az yatacaktır. Böyle bir eksik ceza sebebiyle toplum vicdanı nasıl rahatsız oluyorsa, hükümlü bakımından da aynı rahatsızlığa katlanmak gerekir.
Sanık ile hükümlü arasında böyle bir fark içtihatla getirildiğine göre, belki en doğrusu, sanıklar bakımından da, lehe temyiz etmesi halinde hükmün aleyhe bozulmasının yolunu açmaktır. Veya yasayla, hükümlü hakkında lehe kanun uygulanması halinde kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinin açıkça düzenlenmesini sağlanmaktır.
5- Devlet yargı organını oluşturur ve buraya meslekten yargıçları atar. Yargı organları insan haklarının en güvenceli yerleridir. Hukuk devleti/hukukun üstünlüğü tüm dünyada böyle sağlanır.
İlk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulduğunda, kazanılmış haktan söz edilmekte; ancak uyarlama yargılamasında yine temyiz başvurusu kabul edildiği halde, temyiz mahkemesince sonlandırılan karara karşın hükümlünün kazanılmış hakkından söz edilemeyeceğini kabul edecek olursak, insanların başvuru haklarından vazgeçmelerini sağlamış olmayız mı?
Bir başka açıdan, temyiz mahkemesince hüküm onanmış olsa bile kazanılmış haktan söz edilemezse, mahkemelerin güvence oluşlarına güven azalmaz mı?
Oysa ilk derece yargılamasında olduğu gibi, uyarlama yargılamalarında da devletin yargı organlarının titizlikle çalışma içinde olmalarının sağlanması için, uyarlama kararları bakımından da kazanılmış hakkın kabul edilmesi gerekir.
Bu sebeplerle Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmamaktayız görüşüyle,
Diğer bir Genel Kurul Üyesi de, benzer görüşlerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.12.2009 tarih ve 15076-14669 s. düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2007 tarih ve 677-167 s. uyarlama hükmünün; belirtilen kanuna aykırılıklar sebebiyle BOZULMASINA,
4- Dosyanın yerel mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy